Ухвала суду № 36968502, 26.12.2013, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва, у складі:

Головуючого, судді - Одинця В.М.,

суддів - Бовтрук В.М., Присяжнюка О.Б.,

за участю прокурора - Мінакова Г.О., Горбаня В.В.,

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисника, з кола

близьких родичів - ОСОБА_5,

засуджених - ОСОБА_6, ОСОБА_7,

при секретарі - Малюзі З.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора - Франтовської Ю.О., яка брала участь у розгляді справи, та захисника ОСОБА_5, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Карпівці Чуднівського району Житомирської області, який займав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, заслужений діяч науки і техніки України, одружений, раніше не судимий, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, до затримання фактично проживав за адресою АДРЕСА_2,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки у відповідності до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання, без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Києва, кандидата педагогічних наук, який працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом, Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, одружений, раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,

Засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки у відповідності до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

З ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стягнуто на користь Українського науково- дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України ( р/р 31253272211213 в ГУДКУ у м. Києві, МФО 820019, ЄРДПОУ 20001993) судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 67/5 від 02.04.2012 з розмірі по 1546,86 грн. з кожного.

За цим вироком ОСОБА_6та ОСОБА_7 визнанні винними в тому що він, будучи службовою особою, за пособництва свого сина - ОСОБА_7, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.

Так, наказом ПрезидентаАкадемії Педагогічних наук України № 97-к від 08.02.08 ОСОБА_6 призначено на посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук за контрактом.

Відповідно контракту № 10 від 08.02.08 між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_10 та директора Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_6, останній протягом п'яти років зобов'язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і Президії Академії, статутів Академії та наукової установи.

Згідно вищевказаного контракту ОСОБА_6, серед іншого, був наділений наступними правами та обов'язками:

п.2.1. - самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії;

п.2.3. - самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи;

п.2.4. - укладати господарські договори та інші угоди, видавати довіреності, доручення;

п.2.7. - видавати накази, розпорядження і давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України;

п.3.7. - ефективно використовувати державне майне

п.3.13. - у межах законодавства персонально відповідати за порушення порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за науковою установою та невжиття заходів щодо своєчасного погашення орендарями заборгованості з орендної плати.

Відповідно до посадових обов'язків ОСОБА_6 був наділений повноваженнями на укладення від імені Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України договорів здачі в оренду державного майна, переданого в управління Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України.

Крім того, 15.11.2007 року загальними звітно-виборними зборами Академії педагогічних України ОСОБА_6 було обрано на посаду першого віце-президента Академії педагогічних наук України та укладено із ним контракт строком на 5 років.

Згідно розподілу обов'язків між членами Президії Академії педагогічних наук України, затвердженого постановою Президії Академії педагогічних наук України від 20.12.2007 року, перший віце-президент Академії педагогічних наук України ОСОБА_6 був відповідальним за питання оренди державного майна в Академії, землевідведення та землекористування, питання капітального ремонту установ, організацій, закладів та підприємств Академії педагогічних наук України, мав право першого підпису фінансових, господарських, розрахункових документів та документів із загальних питань.

Таким чином в силу вищевказаних організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій ОСОБА_6 являвся службовою особою.

Відповідно по рішення Старокиївської районної ради народних депутатів м. Києва № 56 від 15.02.95 на балансі Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України передано нежитлову частину будинку № 10 по вул. Богдана Хмельницького в м. Києві, площею 2290 метрів квадратних.

02.11.2011 року, з метою з'ясування порядку та можливості укладання договору довгострокової оренди вказаного приміщення, до Президії Національної Академії педагогічних наук України, розташованої по вул. Артема, 52-а в м. Києві, прибула засновник ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_12, яка з даного приводу звернулась до першого віце-президента академії, директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, ОСОБА_6

В цей же день, в ході особистої розмови ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_6 про те, що її цікавить укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.

У ОСОБА_6, який зрозумів актуальність вказаного питання для ОСОБА_12 та усвідомлював, що за рахунок власного авторитету він спроможний посприяти у прийнятті Президією Національної Академії педагогічних наук України відповідного рішення, виник злочинний умисел, спрямований на одержання від неї неправомірної вигоди за сприяння ним в прийнятті Президією Національної Академії педагогічних наук України рішення про надання дозволу на укладення договору оренди та укладення ним, як директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.

При цьому, ОСОБА_6 на момент даної розмови із ОСОБА_12 було достовірно відомо, що нежитлове приміщення за адресою: м. Київ вул. Богдана Хмельницького, 10 у Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України орендує Громадська організація «Фонд сприяння розвитку української культури» та строк дії вказаного договору оренди не закінчився.

Однак, незважаючи на вищевказаний факт, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, маючи на меті одержати від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, погодився на вказану пропозицію.

ОСОБА_12 назвала вартість оренди одного квадратного метра в даному районі м. Києва від 5.000 до 10.000 дол. США за метр квадратний. Погодилися на суму в 5 000 доларів США, за один квадратний метр нежитлового приміщення по вул. Богдана Хмельницького. 10 в м. Києві.

ОСОБА_6 висунув останній вимогу щодо необхідності передачі йому за укладення договору оренди вищевказаного приміщення строком на 49 років грошової винагороди,із розрахунку 5 000 доларів США за один квадратний метр, у загальній сумі 11 500 000 доларів США.

ОСОБА_12 погодилася на зазначену незаконну вимогу ОСОБА_6. В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 вступив у злочину змову із своїм сином ОСОБА_7- докторантом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України - та вони спільно розробили план щодо одержання від ОСОБА_12 вказаної суми неправомірної вигоди, згідно якого ОСОБА_7 мав сприяти вчиненню злочину, а саме: приймати участь у переговорах із ОСОБА_12, займатися із останньою підготовкою документів, необхідних для укладення між Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України та ТОВ «АРМАДА- КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.

04.11.2011 року, під час розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Президії Національної Академії педагогічних наук України по вул. Артема, 52-а, в м. Києві на прохання ОСОБА_12 зменшити суму грошових коштів, яку вона повинна буде передати йому за вирішення питання щодо укладення вищевказаного договору оренди, ОСОБА_6 погодився зменшити вказану суму до 11 000 000 доларів США, та у цей же час повідомив, що більше зменшити вказану суму він не може, оскільки йому потрібно буде поділитися нею із членами Президії Національної Академії педагогічних наук України, які безпосередньо приймають рішення щодо надання Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України дозволу на укладення договору оренди строком на 49 років.

У подальшому, 08.11.2011 р., на засіданні членів Президії Національної Академії педагогічних наук України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_6, який зловживаючи своїм впливом, переконував членів Президії, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_6, щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10 в оренду строком саме на 49 років було прийнято постанову№ 1-7/12-401 від 08.11.2011 р. щодо надання дозволу Інституту педагогіки Національної Академії педагогічних наук України на укладення договору довгострокової оренди приміщення за адресою: м. Київ. вул. Богдана Хмельницького, 10, загальною площею 2290 метрів квадратних, та контроль за виконанням даної постанови було покладено на ОСОБА_6

На виконання вказаного рішення ОСОБА_6, продовжуючи вчиняти злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, діючи як директор Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, видав наказ № 55 від 16.12.2011 року про визнання ТОВ «АРМАДА-КВО» переможцем конкурсу на оренду цілісного майнового комплексу Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.

Після цього, протягом січня - лютого 2012 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, під час неодноразових зустрічей з ОСОБА_12 у службовому кабінеті ОСОБА_6 в приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, діючи спільно, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, висунули ОСОБА_12 вимогу, про те, що вона спочатку повинна передати їм готівкою першу частину грошей у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди, а після цього,для перерахування решти суми у розмірі 10 650 000 доларів США ОСОБА_6,побоюючись викриття спільних із ОСОБА_7 злочинних дій, запропонував ОСОБА_12 створити суб'єкти підприємницької діяльності та перерахувати дані грошові кошти у їх статутний фонд, для подальшої можливості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпоряджатися даними грошовими коштами на власний розсуд.

Крім того, у ході зазначених зустрічей ОСОБА_7 та ОСОБА_6 висунули ОСОБА_12 вимогу, що у якості гарантії того, що вона розрахується з ними за укладення договору оренди, вони спочатку укладуть з нею договір оренди нежитлового приміщення строком на 49 років та відразу укладуть договір про розірвання даного договору оренди.

При цьому, договір про розірвання договору оренди буде укладений датою на декілька днів пізніше дати укладення договору оренди для того, щоб ОСОБА_12 мала час створити суб'єкти підприємницької діяльності та перерахувати у їх статутний фонд грошові кошти у сумі 10 650 000 доларів США. У разі якщо ОСОБА_12 перерахує грошові кошти на рахунки даних суб'єктів підприємницької діяльності вони анулюють договір про розірвання договору оренди та віддадуть їй договір оренди для подальшої реалізації останньою її прав орендаря приміщення по вул. Богдана Хмельницького, 10, в м. Києві, а у разі якщо остання не розрахується із ними, вони залишать договір про розірвання договору оренди чинним, та у зв'язку із чим укладений між ними договір оренди буде вважатись недійсним, а грошові кошти у розмірі 350 000 доларів США вони залишать собі.

Реалізуючи таким чином спільний злочинний умисел ОСОБА_6 за пособництва свого сина ОСОБА_7 створили умови, за яких ОСОБА_12 погодилась на їх вимогу щодо передачі їм коштів в розмірі 11 000 000 мільйонів доларів США за вирішення питання щодо укладення договору оренди нежитлового приміщення.

При цьому, ОСОБА_6, за час вищевказаних зустрічей із ОСОБА_12, впевнившись у дійсності намірів останньої, щодо передачі йому та його сину ОСОБА_7 коштів, 07.02.2012р. розірвав із громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» договір оренди нежитлового приміщення за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького 10, для подальшого укладення договору оренди даного нежитлового приміщення строком на 49 років із ТОВ «АРМАДА-КВО»

ь

На початку березня 2012 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, перебуваючи у приміщенні Президії Національної Академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, у коридорі біля службового кабінету останнього, діючи умисно, з корисливих мотивів, при тому не бажаючи бути викритими у своїх злочинних діях, вказали ОСОБА_12, що вона повинна передати їм гроші у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди у завуальованій формі, шляхом написання розписки про те, що вона нібито дала їм позику на вказану суму.

15.03.12 р.ОСОБА_6, продовжуючи вчиняти дії згідно попередньо розробленого із ОСОБА_7 злочинного плану, спрямованого на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, зателефонував останній та повідомив, що відправив зі своєї електронної скриньки «ІНФОРМАЦІЯ_3» на її електронну скриньку «ІНФОРМАЦІЯ_4» договір позики, який вона повинна буде власноручно написати під час укладення та нотаріального посвідчення договору оренди нежитлового приміщення за адресою: м Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10, а також договір про розірвання даного договору оренди.

На вказані вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_7,ОСОБА_12 погодилася та 17.03.2012 року у період часу з 19.00 по 21.00 год., у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13, що розташований по АДРЕСА_3 між директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України ОСОБА_6 та представником за довіреністю ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_12, у присутності ОСОБА_7, було підписано, завірено відтисками печаток та нотаріально посвідчено договір оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою: вул. Богдана Хмельницького, 10 в м. Києві терміном на 49 років.

Одразу після цього, на прохання ОСОБА_6 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 булопідготовлено договір про розірвання вищевказаного договору оренди, датою наперед, а саме 26.03.2012 року, який також було підписано сторонами, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_6, завірено відтисками печаток і нотаріально посвідчено.

При цьому, вищевказаний договір про розірвання договору оренди, на прохання ОСОБА_6 нотаріусом ОСОБА_13, в порушення вищевказаного порядку вчинення нотаріальних дій та Правил проведення нотаріального діловодства, не внесено до реєстру для реєстрації нотаріальних дій.

Далі на прохання ОСОБА_6 приватним нотаріусом ОСОБА_13 два оригінали вищевказаного договору оренди та договору про його розірвання було передано лише одній із сторін, а саме ОСОБА_6

ОСОБА_6. з метою приховання спільних із ОСОБА_7 злочинних дій та доведення протиправного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_12 першої частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 350 000 доларів США, а також не бажаючи бути викритими у цьому, 17.03.2012 року під час підготовки нотаріусом ОСОБА_13 договору оренди, перебуваючи у приміщення вищевказаної нотаріальної контори запропонував ОСОБА_12 власноручно написати договір позики, про те, що вона 16.03.2012 року, нібито позичила ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 350 000 доларів США та після написання якого ОСОБА_6 власноручно розписався у ньому замість ОСОБА_14

В цей же день приблизно о 22.00 год., діючи згідно досягнутої попередньої домовленісті та висунутих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимог, перебуваючи у приміщенні каб. № 311-а Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук по вул. Артема. 52-а в м. Києві, ОСОБА_6. та ОСОБА_7, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, одержали від неї грошові кошти у розмірі 800.000 гривен та 250.000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 17.03.2012 року становило 1 995 000 гри., із загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 дол. США, що є особливо великим розміром.

Одразу після цього, 17.03.2012 року, під час проведення огляду місця події у приміщенні кабінету № 311-а, Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, що по вул. Артема, 52-а в м. Києві було виявлено та вилучено вказані вище грошові кошти у розмірі 250 000 доларів США та 800 000 гривень України, одержані ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за укладення ОСОБА_6, як директором Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА - КВО» договору оренди строком на 49 років цілісного майнового комплексу площею 2290 метрів квадратних за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.

Іншу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 10 650 000 доларів США, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 планували отримати від ОСОБА_12 до 26.03.2012, однак цього зробили не встигли, оскільки були затримані співробітниками Управління Служби безпеки України у м. Києві.

В своїй апеляції прокурор, вказуючи на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, яке полягає у незастосуванні кримінального закону, який підлягає застосуванню, що стало наслідком невідповідності призначеного судом покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину, просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного підсудному майна.

Як на підстави для скасування вироку прокурор зазначає, що судом дана неправильна юридична оцінка встановленим та доведеним в ході судового слідства обставинам справи та діям засуджених, посилаючись при цьому на те, що висновки суду в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2, та відносно ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України є помилкові, та посилається на примітку до ст. 364-1 КК України та Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно якої неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги та інше, які службова особа без законних на те підстав одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, за відсутності ситуації виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а згідно з диспозицією ст. 368 КК України відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за здійснення діяння з використанням влади чи службового становища.

Аналіз вказаної норми Закону вказує на те, що як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити, з використанням покладених на неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, до яких також входять не лише дії, які безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_6 був наділений правом самостійно вирішувати усі питання управління (керівництва) діяльністю наукової установи за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента академії та розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії на наукової установи, та посилається на покази свідка ОСОБА_10, згідно яких лист з проханням надати дозвіл на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту, потрапив на розгляд до ОСОБА_6, який відповідає за питання оренди державного майна в Академії, та який в подальшому вирішував усі питання щодо надання дозволу на передачу в оренду цілісного майнового комплексу, та на засіданні членів Президії мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду.

Також, посилається на покази свідка ОСОБА_16, згідно яких ОСОБА_6 наголошував на необхідності розірвання договору оренди з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» виключно на виконання державних завдань, хоча дійсно мав на меті передати нежитлове приміщення по вул. Б.Хмельницького, 10 в м. Києві в дострокову оренду іншій організації, та вказує, що враховуючи наведені обставини, ОСОБА_6 наділений повноваженнями на розпорядження майном, що знаходиться на балансі Інституту Педагогіки, використовуючи які вживав заходи та впливав на прийняття позитивного рішення Членами Президії НАПН України про передачу приміщення в оренду.

Захисник, з кола близьких родичів, ОСОБА_5, в своїй апеляції, просить вирок суду змінити в частині розміру іспитового строку з 3 років на дворічний строк, мотивуючи свої вимоги, тим, що іспитовий строк тривалістю 3 роки, який вимагає щомісячного з'явлення до кримінально-виконавчої інспекції, є занадто великим для 76-річної хворої людини, та вказує, що свідок ОСОБА_12 вчинила ряд провокаційних дій, що на думку апелянта, слід вважати обставиною, що пом'якшує покарання.

Перевіривши доводи апеляції прокурора, в якій ставиться питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та неправильної кваліфікації їх дій, апеляцію захисника ОСОБА_5, та пояснення на апеляцію прокурора захисника ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство та судові дебати, надавши засудженимостаннє слово, судова колегія вважає, що апеляції прокурора та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду І-ї інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за відсутності ознак хабарництва,

та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за обставин викладених у вироку обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності.

Зазначенимзлочинним діям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції дав належну оцінку з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 працював на посаді директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за контрактом. Відповідно до контракту № 10 від 08.02.08 р., між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_10 та директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_6, останній зобов'язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і ПрезидіїАкадемії, статутів Академії та наукової установи. Згідно вищевказаного контракту ОСОБА_6, серед іншого, зокрема, був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії та самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи (п.2.1, п.2.3) (Том 11 а.с.29-33).

Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України, яким керував ОСОБА_6, входить до складу галузевої академії наук - Національної Академії педагогічних наук України і знаходиться у її підпорядкуванні.

У відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук", галузеві Академії Наук, зокрема, виступають орендодавцями цілісних майнових комплексів та нерухомого майна, що передано державою у безстрокове користування галузевим Академіям Наук, а також надають дозвіл організаціям, що віднесені до відання галузевих академій наук, на укладення договорів оренди майна, у тому числі нерухомого, що обліковується на балансах їх організацій.

Тобто, для укладення договору довгострокової оренди приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10, ОСОБА_6 зобов'язаний був звернутися із відповідним поданням до Президії НАПН України щодо надання дозволу на укладення договору оренди. За відсутності вказаного рішення-дозволу Президії НАПН України,укладення договору оренди нежитлового приміщення є неможливим.

Звідси витікає, що укладення договору оренди приміщення по вул. Б.Хмельницького, 10 в м. Києві, потребувало відповідного дозволу Президії НАПН України, рішення якої є первісним та визначальним для вирішення питання про передачу майна Інституту в оренду.

Тобто, питання передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 у м. Києві вирішувалося Президією НАПН України і перебувало поза межами повноважень ОСОБА_6, як службової особи.

В силу вищезазначених нормативно-правових актів та функціональних обов'язків директора Інституту педагогіки НАПН України ОСОБА_6 не був наділений правом самостійно передавати в оренду нерухоме майно Інституту.

В апеляції прокурор вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розробили схему злочинного механізму, яка мала змусити ОСОБА_12 передати їм обумовлений хабар і надати йому форми цивільних правовідносин.

Однак як вбачається із матеріалів справи, саме ОСОБА_12 звернулася з пропозицією до ОСОБА_6 про передачу в оренду вказаного приміщення по вул.. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, вона ж назвала суму орендної плати, від 5.000 до 10.000 дол. США за 1 кв. м. (т 9 а.с. 7,9,10,11), саме вона була зацікавлена в отриманні вказаного приміщення та постійно наполягала на скорішому укладенні договору та передачі грошей ОСОБА_6, ніхто її до цього не примушував.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, 02 11 2011 р. ОСОБА_12 звернулася до ОСОБА_6 з пропозицією про укладення договору оренди, а вже під час наступної зустрічі вона використовувала, оперативно-технічні засоби, а саме - записувала на диктофон їх розмови, як і під час всіх послідуючих зустрічей ( 07 11 11 р., 25 01 12р., 31 01 2012 р., 17 02 2012 р., 29 02 2012 р., 15 03 2012 р., 16 03 2012 р. та 17 03 2012 р.), що самі по собі не можуть бути визнаними доказами, так як отримані неналежним чином. Як вбачається із матеріалів справи, із заявою до СБУ ОСОБА_18 звернулася лише 17 03 2012 р., кримінальна справа була порушена 18 03 2012 р. Однак суд першої інстанції проаналізувавши вказані докази, та в зв»язку з тим, що самі засуджені не заперечували, в ході відтворення вказаних записів, що це саме їх розмови з ОСОБА_12, суд прийняв їх як доказ та дав належну оцінку.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади.

В своїй апеляції прокурор вказує, що суд не правильно перекваліфікував дії засуджених, ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2, та відносно ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, будь якого умисного створення умов, за яких ОСОБА_12 вимушена була давати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, створено не було. Навпаки ОСОБА_12 сама постійно наполягала на зустрічах та передачі грошей.

Як було вказано вище, питання передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 у м. Києві вирішувалося Президією НАПН України і перебувало поза межами повноважень ОСОБА_6, як службової особи.

В ході судового розгляду ОСОБА_6 не заперечував той факт, що він дійсно звертався до Президента Академії Педагогічних наук України ОСОБА_10, з клопотанням надати дозвіл на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 в м. Києві, та на засіданні членів Президії мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду, із тих підстав, що вказані приміщення знаходяться у аварійному стані, а після здачі в оренду вказаних приміщень, фірма орендар зобов»язувалася провести капітальний ремонт.

Даний факт підтвердили свідки, члени президії АПН України ОСОБА_10, ОСОБА_20, ОСОБА_15, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_40, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, що на засіданні Президії 08 11 2011 р. ОСОБА_6 вказав на необхідність саме дострокової оренди приміщень по вул.. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, так як вказані приміщення перебувають у аварійному стані, потребують ремонту, а бюджет не виділяє коштів на їх утримання. Всі заявили, що визнали доводи ОСОБА_6 переконливими та проголосували за його пропозицію.

Однак як було встановлено в ході судового слідства та вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, ОСОБА_6, зловживаючи своїм впливом, вчинив дії, направленні на отримання від ОСОБА_12 грошової винагороди за сприяння у прийнятті колегіальним органом рішення про надання дозволу на укладення договору оренди та на виконання цього рішення підписав відповідний договір оренди, у зв'язку з чим його дії вірно були перекваліфіковані судом з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за відсутності ознак хабарництва, та відносно ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за обставин викладених у вироку обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності.

Дані судового слідства, зокрема, показання свідка ОСОБА_12, матеріали легалізованих оперативно-розшукових заходів та показання ОСОБА_6 при допиті як обвинуваченого 20.03.2012, достовірно свідчать про те, що дії підсудних були направлені на отримання від ОСОБА_12 саме неправомірної вигоди, проте не завершені ними з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були затримані співробітниками Управління Служби безпеки України у м. Києві.

Із показів свідка ОСОБА_37, оголошених в судовому засіданні ( т. 4 а.с. 86-90, т. 14 а.с. 4-6) вбачається, що він надавав правову допомогу ОСОБА_12 при оформленні документів на отримання останньою в оренду нежитлового приміщення по вул.. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, а саме, в листопаді 2011 р. разом з ОСОБА_12 зустрічалися з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в приміщенні НАПН, для з»ясування питань по договору оренди вказаного приміщення. Після того, як були обговорені юридичні питання, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 залишилися наодинці, а вони з ОСОБА_7 вийшли в коридор. В подальшому ОСОБА_12 розповіла йому, що за оренду вказаного приміщення на 49 років необхідно заплатити 10 млн. дол. США, для цього створити суб»єкти підприємницької діяльності, куди буде необхідно перерахувати вказані кошти.

Із показів свідка ОСОБА_38, оголошених в судовому засіданні ( т. 5 а.с. 239-244), які він надавав в ході досудового слідства (т. 14 а.с. 7-8), та які він давав в судовому засіданні 08.11.2013 р. вбачається, що після посвідчення нотаріусом договору оренди та підписання сторонами акту прийому-передачі приміщення по вул.. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, ОСОБА_6 попросив нотаріуса зробити договір про розірвання договору оренди вказаного приміщення, мотивуючи тим, що ОСОБА_12 може з ними не розрахуватися. З чого він сам зробив висновок, що крім орендної плати ОСОБА_12 повинна сплатити ОСОБА_6 і інші кошти.

Свідок ОСОБА_13, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, в судовому засіданні пояснювала, що дійсно 17 03 2012 р. після обіду до неї зателефонував ОСОБА_38 та просив посвідчити договір оренди нежитлового комплексу, повідомив що з документами все гаразд, на що вона погодилася. Біля 18 год. до нотаріальної контори приїхала ОСОБА_12 та надала необхідні, документи для укладення договору оренди. Невдовзі прийшли ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які також надали необхідні документи. Після того як вона посвідчила договір оренди нежитлового комплексу і передала його сторонам, ОСОБА_6 попросив її зробити договір про його розірвання, як він сам пояснив, так як хвилюється що з ним не розрахуються. При цьому він просив не вносити даний договір до реєстру, що вона і зробила, посвідчила даний договір 26 03 2012 р. та не внесла його до реєстру. На прохання ОСОБА_6, вона передала йому два примірника договору оренди та два оригінали договору про розірвання договору оренди.

Сама ОСОБА_12 в своїх показах, як в ході досудового так і судового слідства вказувала

( т. 1, а.с. 10, 12, т. 4 а.с. 40-43, т. 7 а.с. 20-51, т. 9 а.с. 80-85, 90-97, 103-118, т. 10 а.с 68-162, т. 12, а.с. 203-210), що вона хотіла отримати в дострокову оренду приміщення по вул.. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, яке належало НАПН України, для чого звернулася до директора інституту педагогіки НАПН України ОСОБА_6. При зустрічі останній погодився на її пропозицію про укладення договору оренди вказаного приміщення, розповів про порядок укладення договору, та запитав на яку суму розраховує ОСОБА_12 Вона повідомила йому, що оренда нежитлової площі в м. Києві коштує від 5000 до 10.000 дол. США за м. кв., та вони домовилися про суму в 5000 дол. США, яку ОСОБА_12 повинна сплатити за позитивне вирішення вказаного питання. На її прохання ОСОБА_6 знизив суму до 11 млн. дол. США, пославшись на те, що вказане питання буде вирішуватися не особисто ним, а Президією НАПН України. Згодом ОСОБА_6 відрекомендував в якості помічника свого сина ОСОБА_7, який буде допомагати при укладенні даної угоди.

Протягом листопада-грудня 2011р. вони неодноразово зустрічалися з ОСОБА_6, оглядали будівлю, обговорювали умови договору, та в ході яких останній підтверджував готовність підписати договір оренди при умові сплати йому обумовленої суми в 11 млн. дол.. США, яку необхідно сплатити частинами, на рахунки фірм, які вкаже ОСОБА_6 Крім того останній вказав про необхідність передачі йому завдатку в розмірі 200-250 тис. дол.. США, для нібито розірвання договору оренди вказаної будівлі з попереднім орендарем.

Після того, як Президія НАПН України дала дозвіл на здачу в дострокову оренду, строком на 49 років будівлю, по вул. Б. Хмельницького 10 в м. Києві, ОСОБА_6 вказав на необхідність передачі йому частини вказаної суми готівкою, а частини переведенням на рахунки фірм. При цьому просив щоб вона написала власноруч договір позики, як гарантію що вона з ними розрахується. Крім того, однією з умов було укладення договору оренди на 49 р. вказаної будівлі, та в цей же день вони повинні будуть укласти договір про розірвання договору оренди, який буде датований на декілька днів пізніше, для того, щоб в разі якщо вона з ними не розрахується за вказаний час, вони будуть мати змогу розірвати договір оренди, а кошти в сумі 350.000 дол. США вони залишать собі.

17 03 2012 р. вона зустрілася з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у приватного нотаріуса, яка погодилася посвідчити одразу два договори: про оренду та розірвання договору оренди. Під час підготовки вказаних договорів, вона власноручно написала договір позики на суму 350.000 дол. США, на ім»я ОСОБА_14, з яким знайома не була, та вказаний договір підписав, від імені ОСОБА_14 ОСОБА_6 Коли були виготовлені обидва договори, оренди та розірвання договору оренди, ОСОБА_6 залишив собі обидва примірники оригіналів договору оренди та розірвання договору оренди, їй надали лише копію.

В цей же день, в приміщенні Інституту педагогіки НАПН України, в каб. 311 по вул.. Артема 52-а в м. Києві вона передала ОСОБА_6 250.000 дол. США та 800.000 грн. Коли ОСОБА_7 почав рахувати кошти, їх затримали співробітники СБУ України.

Призначаючи покарання суд вірно зазначив, що хоча засуджені і визнані судом винними у вчиненні злочину віднесеного законодавцем до категорії тяжких, матеріали справи та дані досудового та судового слідства свідчать, що вчинене засудженими не потягло за собою тяжких наслідків.

Посилання прокурора на той факт, що зі сторони ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було щирого каяття не відповідає дійсності, так як засуджені не заперечували той факт, що намагалися отримати від ОСОБА_12 неправомірну вигоду, а тому судом вірно зазначено обставину що пом»якшує покарання щире каяття засуджених у скоєному та повне визнання своєї вини за ст. 368-2 КК України.

Відносно посилання прокурора на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок м»якості, та того факту, що суд ухвалюючи вирок неправильно оцінив обставини, які характеризують осіб засуджених колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у своєму вироку чітко обґрунтував прийняте рішення та вказав чому вважає що саме таке покарання буде достатнім для перевиховання засуджених. Суд зазначив, що незважаючи на те, що даний злочин віднесений до категорії тяжких, скоєне ними не потягло за собою будь яких тяжких наслідків.

Засуджені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризуються, страждають на ряд тяжких захворювань.

Так суд врахував вік ОСОБА_6 74 роки, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, до затримання обіймав посаду директора інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, професор, заслужений діяч науки і техніки, учасник ліквідації наслідків ЧАЕС, має державні нагороди, одружений, має на утриманні дружину ІНФОРМАЦІЯ_5, яка страждає на хворобу Паркінсона.

ОСОБА_7, кандидат педагогічних наук, працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, має на утриманні двох дітей, страждає на хронічне онкологічне захворювання - рак шкіри, переніс операцію та потребує постійного медичного догляду. Суд також врахував ступінь участі у скоєному злочині ОСОБА_7, а саме, відсутність з його боку будь якої ініціативи.

Суд також врахував що за час перебування засуджених під вартою, вони зробили для себе належні висновки, та повністю визнали свою вину у скоєнні злочину передбаченого ст. 368-2 КК України, що і підтвердили в даному судовому засіданні.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції, в достатній мірі дослідив всі наявні у справі докази, з точки зору їх достатності і допустимості, а тому доводи апеляції прокурора про невірну перекваліфікацію та м'якість призначеного покарання, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є необґрунтованими і такими що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про міру покарання засудженим суд врахував всі вищенаведені факти, та призначив покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, вірно вказав про можливість застосувати до них ст.ст. 75 та 76 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак в умовах здійснення контролю за їх поведінкою в період іспитового строку, та покладення на них обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що не підлягає задоволенню апеляція ОСОБА_5, про призначення ОСОБА_6 більш м»якого покарання, а саме зменшення іспитового терміну до 2 років.

Призначений судом першої інстанції термін покарання ОСОБА_6 є вірним та є достатнім для його перевиховання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371 КПК України 1960 року та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи - залишити без задоволення.

Апеляцію ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України - залишити без змін.

Судді:

_____ _______ _______

[1]Справа № 11/796/ 1192/2013 Категорія КК: 368-2

Головуючий у першій інстанції - Кицюк В.П.

Доповідач - Одинець В.М.