Ухвала суду № 36765572, 21.01.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №487/5868/13-к 21.01.2014 21.01.2014 21.01.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Куценко О.В.

суддів Олещук Т.Л., Семенчука О.В.

за участю секретаря Жданової О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12013160030001997 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.ч. 1, 3 ст. 321 КК України.

За участю учасників судового провадження:

прокурора Надольної Т.В.

захисника ОСОБА_1

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 1, 3 ст. 321 КК України, кримінальне провадження за цим обвинуваченням закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень. В частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити вказаний вирок, перекваліфікувавши дії останнього з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Провадження № 11-кп/784/20/14 Головуючий першої інстанції: Корнешова Т.В.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: Олещук Т.Л.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.ч. 1, 3 ст. 321 КК України та призначено покарання:

? за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

? за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

? за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

? за ч. 1 ст. 321 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

? за ч. 3 ст. 321 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати на проведення експертизи в сумі 2053,80 грн.

На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_1 посилається на те, що в діях ОСОБА_2 не має складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1, 3 ст. 321 КК України, оскільки це було провокацією на закупівлю наркотичних засобів та сильнодіючого лікарського засобу ОСОБА_2 з боку працівників міліції та його знайомого на ім'я ОСОБА_7. Стверджує, що 13.05.2013 р. та 21.05.2013 р. ОСОБА_2 придбавав наркотичний засіб у хлопця на ім'я ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_7, з яким мав дружні відносини. Вважає, що докази здобуті з грубими порушеннями шляхом провокації мають бути визнані недопустимими. Запевняє, що ОСОБА_2 не вирощував умисно коноплю. Вирок суду 1-ої інстанції апелянт вважає занадто суворим, а призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого. Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_2 раніше несудимий, є інвалідом дитинства, отримує пенсію, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, одружений, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, дружина також є інвалідом.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що 13.05.2013р. приблизно о 13.22 год. ОСОБА_2, знаходячись біля буд.АДРЕСА_1, у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,054г., а також сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, масою чистої речовини не менше 0,0483г., які того ж дня приблизно о 13.25 год., знаходячись у тому ж місці, ОСОБА_2 незаконно збув шляхом продажу гр. ОСОБА_4 за грошову винагороду в сумі 60 грн. Придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,054г та 1 пігулку сильнодіючого лікарського засобу - димедролу, масою чистої речовини 0,0483г, ОСОБА_4 того ж дня добровільно видав співробітникам міліції.

21.05.2013р. приблизно о 12.08 год. ОСОБА_2, знаходячись біля магазину «Нептун» по вул. Чигрина в м. Миколаєві, у невстановленої особи, повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,026г, а також сильнодіючий лікарський засіб - димедрол масою чистої речовини не менше 0,049г., які того ж дня приблизно о 12.11 год. біля буд.71 по вул. 2-ій Слобідській в м. Миколаєві повторно незаконно збув шляхом продажу гр. ОСОБА_4 за грошову винагороду в сумі 60 грн. Придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,049г та 1 пігулку сильнодіючого лікарського засобу - димедролу, масою чистої речовини 0,049г, ОСОБА_4 того ж дня добровільно видав співробітникам міліції.

Крім того, 21.05.2013р. приблизно о 12.08 год. ОСОБА_2, знаходячись біля магазину «Нептун» по вул. Чигрина в м. Миколаєві, у невстановленої особи, повторно незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,053г.

Того ж дня, в період часу з 12.30 год. до 13.40 год. в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, при особистому обшуку останнього був вилучений медичний шприц ємкістю 2,5мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм масою 0,053г, який він незаконно зберігав при собі без мети збуту. Крім того, в ході вказаного обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 на балконі була виявлена та вилучена металева каструля з піском, в якій росло 18 кущів рослини роду конопель, які він незаконно вирощував у себе вдома.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим та просив вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Дії ОСОБА_2 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненні повторно; за ч. 1, 3 ст. 321 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут сильнодіючих речовин, а також, як такі ж дії, вчинені повторно; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 307 КК України.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів, при обставинах, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам, які детально викладені у вироку та яким надано належну оцінку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р., для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, саме таке проведення оперативних закупок було санкціоновано постановами про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2013р. та від 20.05.2013р. (а.с. 46-48, 78-79) та зафіксовано протоколами помітки ідентифікаційних засобів від 13.05.2013р. та від 21.05.2013р. (а.с. 50-51,80-81), протоколами огляду покупця від 13.05.2013р. та 21.05.2013р. (а.с. 52, 82), протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2013р. та від 21.05.2013р. (а.с. 53-54, 83-84).

Так, як вбачається з письмових доказів, у зв'язку з інформацією про збут ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_2 ацетильованого опію на території Заводського району м. Миколаєва за місцем проживання останнього.

Проведення оперативної закупки було доручено особі під псевдонімом ОСОБА_4, якому 13.05.2013р. в Заводському РВ ММУ були передані заздалегідь помічені спеціальним засобом аерозоль «Промінь-1» гроші в сумі 60 грн. та одноразовий 2мл медичний шприц. В той же день, повернувшись з місця оперативної закупки АДРЕСА_1, ОСОБА_4 видав співробітникам міліції одноразовий 2мл шприц з 1мл рідини коричневого кольору та 1 пігулку димедролу у заводській упаковці та повідомив, що передані шприц та пігулка придбані у ОСОБА_2.

За постановою прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва від 21.05.2013р., у зв'язку зі збутом обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу було прийнято рішення про повторне проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_2 ацетильованого опію на території Заводського району м. Миколаєва із припиненням злочину та затриманням особи.

Проведення оперативної закупки було доручено тій же особі під псевдонімом ОСОБА_4, якому 21.05.2013р. в Заводському РВ ММУ були передані заздалегідь помічені спеціальним засобом аерозоль «Промінь-1» гроші в сумі 60 грн. та одноразовий медичний шприц. В той же день, повернувшись з місця оперативної закупки АДРЕСА_1, ОСОБА_4 видав співробітникам міліції одноразовий 2мл шприц з 1мл рідини коричневого кольору та 1 пігулку димедролу у заводській упаковці та повідомив, що передані шприц та пігулка придбані у ОСОБА_2.

У протоколі обшуку від 21.05.2013р. зафіксовано, що під час здійснення невдовзі після оперативної закупки обшуку житла обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1, та особистого обшуку ОСОБА_2, в одязі останнього був знайдений медичний шприц з рідиною коричневого кольору; при просвічені рук обвинуваченого люмінесцентною лампою долоні світилися плямами жовтого кольору; крім того, на балконі квартири була виявлена та вилучена металева каструля з піском, в якій росло 18 кущів зелених рослин, схожих із рослиною роду конопля.

Обвинувачений ОСОБА_2, будучи допитаним в суді 1-ої інстанції, хоча і визнав вину частково, посилаючись на провокацію, проте сам факт незаконного придбання, зберігання та передачі наркотичних засобів та сильнодіючої речовини закупнику ОСОБА_4 13.05.2013р. та 21.05.2013р. не заперечував.

Крім того, обставини оперативної закупки підтвердили в судовому засіданні свідки. Так, з показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що у середині травня 2013р. він залучався працівниками міліції в якості понятого при оперативній закупці наркотичного засобу та в його присутності в приміщенні Заводського РВВС були помічені 60 грн., які потім із шприцом передали покупцю ОСОБА_4; на автомобілі працівники міліції, поняті та ОСОБА_4 прибули на вул. 2-гу Слобідську, де біля магазину «Нептун» ОСОБА_4 вийшов з автомобілю та пішов у двори, а коли через годину повернувся, то надав працівникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору та таблетку димедролу і пояснив, щ ці речі він придбав у ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що 21.05.2013р. він залучався працівниками міліції в якості понятого при оперативній закупці наркотичного засобу та в його присутності в приміщенні Заводського РВВС були помічені 60 грн., які потім із шприцом передали покупцю ОСОБА_4; на автомобілі працівники міліції, поняті та ОСОБА_4 прибули на вул. 2-гу Слобідську, де біля магазину «Нептун» ОСОБА_4 вийшов з автомобілю та пішов у двори, а коли через годину повернувся, то надав працівникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору та таблетку димедролу і пояснив, щ ці речі він придбав у ОСОБА_2; під час обшуку в квартирі у останнього також вилучалися шприц з рідиною та каструля з зеленою рослиною.

З показів свідка ОСОБА_4 вбачається, що він був знайомим з обвинуваченим ОСОБА_2 у зв'язку з тим, що вони проходили однакову терапію через зловживання наркотичними засобами; за пропозицією співробітників міліції він погодився на проведення оперативних закупок у ОСОБА_2 наркотичних засобів, за участю понятих, йому як покупцю два рази надавалися помічені гроші 60 грн., медичний шприц, з якими він двічі придбавав опій і димедрол у ОСОБА_2, при цьому здійснював відеозапис.

Крім того, вина ОСОБА_2 в інкримінуємих йому злочинах підтверджується й іншими доказами, які були досліджені та оцінені судом.

Так, згідно висновку експерта №524 від 15.05.2013р. пігулка добровільно видана 13.05.2013р. ОСОБА_4, містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол, чиста маса якого 0,048г.

Згідно висновку експерта №525 від 15.05.2013р. рідина темно-коричневого кольору у медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_4 13.05.2013р., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,054г.

Згідно висновку експерта №563 від 22.05.2013р., пігулка, добровільно видана 21.05.2013р. ОСОБА_4, містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол, маса якого 0,049г.

Згідно висновку експерта №570 від 22.05.2013р., рідина у медичному шприці, добровільно виданому 21.05.2013р. ОСОБА_4, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,026г.

Згідно висновку експерта №571 від 30.05.2013р., рідина у медичному шприці, вилученому 21.05.2013р. у ОСОБА_2, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,053г.

Згідно висновку експерта №572 від 22.05.2013р., 18 кущів зелених рослин у каструлі з піском, вилученій 21.05.2013р. у ОСОБА_2, є рослинами роду конопель.

Суд повно та об'єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказами і дії обвинуваченого за епізодами оперативної закупівлі вірно кваліфікував за ч.2 ст.307 та за ч.1, 3 ст. 321 КК України.

За встановлених обставин доводи захисника про те, що ОСОБА_2 не займався збутом наркотичних засобів та сильнодіючих речовин і не обґрунтовано визнаний винним в скоєнні цих злочинів є безпідставними.

Доводи захисника про те, що в ході досудового слідства при проведенні оперативної закупки, було допущено порушення норм процесуального законодавства, а тому докази отримані під час вказаної закупки не можуть бути доказами по справі є неспроможними, оскільки всі зазначені слідчі дії проводилися відповідно до вимог закону і суттєвих порушень при їх проведенні не було допущено. Не має й інших порушень кримінально-процесуального законодавства та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», які б стали підставою для скасування постановленого судом вироку.

Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Посилання на істотні порушення прав та свобод людини в апеляційній скарзі відсутні та судом апеляційної інстанції не встановлені. Підстав для визнання досліджених судом доказів неприпустимими не вбачається.

Доводи захисника про те, що працівниками міліції було спровоковано злочин, є необґрунтованими, оскільки матеріали оперативних закупок свідчать про те, що отримання доказів злочинної діяльності було проведено в рамках оперативно-розшукової справи.

Про відсутність провокаційних дій на вчинення злочину також свідчать й показання самого обвинуваченого, з яких вбачається, що він самостійно прийняв рішення про придбання наркотичного засобу та сильнодіючої речовини для ОСОБА_4. Крім того, матеріали фіксації оперативних закупок свідчать про активні дії ОСОБА_2, направлені на придбання опію та димедролу, для передачі їх (тобто подальшому збуту ОСОБА_4)

Твердження захисника про відсутність збуту в діях обвинуваченого, оскільки він придбав наркотичний засіб для ОСОБА_4 на його прохання за його гроші є хибними, оскільки згідно роз'яснень, що містяться у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, під незаконним збутом наркотичних засобів, потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 22.12.2006 року та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15.02.1995 року (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо). Про умисел на збут наркотичних засобів, крім того, може свідчити й відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби.

Посилання захисника ОСОБА_1 на провокацію ОСОБА_2 до вчинення інкримінованих йому злочинів з боку особи під псевдонімом ОСОБА_4 і що це він зробив не з власної волі є припущеннями, такі твердження захисника свого підтвердження в суді не знайшли. Проте, в матеріалах кримінального провадження є докази, що ОСОБА_4 брав участь в оперативних закупках добровільно.

Що стосується доводів захисника про безпідставне не притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які збули наркотичні засоби та сильнодіючі речовини ОСОБА_2, то у відповідності з вимогами ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Доводи захисника ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 не вирощував коноплю в каструлі з піском, а випадково рік тому кинув туди насіння спростовується дослідженими судом доказами.

Так, з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2013р. вбачається, що повернувшись з місця оперативної закупки, особа під легендованими даними ОСОБА_4 дав пояснення за фактом проведення ним оперативної закупки, зокрема зазначив, що під час очікування на особу, в якої ОСОБА_2 придбавав наркотичний засіб, останній розповів, що в нього на балконі він вирощує коноплю.

Виходячи з викладеного, суд вважає, що немає підстав для задоволення апеляційних вимог захисника про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 1, 3 ст. 321 КК України та закриття кримінального провадження за цим обвинуваченням, та для зміни вироку з перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується покарання, то суд 1-ої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступень суспільної небезпечності вчинених злочинів, зокрема тяжких, дані про його особу - відсутність у обвинуваченого судимостей, інвалідність, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, а також визнання ним вини у певних злочинних діяннях, як обставину, пом'якшуючу покарання, та призначив покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинені злочини.

Таким чином, суд приходить до висновку, що судом 1-ої інстанції ОСОБА_2 призначено покарання, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому підстав для пом'якшення обвинуваченому покарання не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 жовтня 2013р. відносно ОСОБА_2 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді