Ухвала суду № 36765587, 23.01.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1417/2845/12 23.01.2014 23.01.2014 23.01.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/10/14 Головуючий суду 1-ї інстанції: Войнарівський М.М.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: Чернявський А.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2014 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Чернявського А.С.,

суддів - Пісного І.М., Кваші С.В.,

з участю прокурора - Краснікової К.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Миколаївського району Миколаївської області Мірошиної О.А., захисника ОСОБА_4 і інтересах засудженого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 9 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

21.12.2007 року Суворівським районним судом м. Херсона за ст.185 ч.3,4,5, ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений умовно-достроково 16.04.2011 року з невідбутим терміном 1 рік 9 місяців 27 днів,

- засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 21.12.2007 року та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України Миколаївській області судові витрати в сумі 735 грн. 60 коп., -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він, 2 вересня 2012 року, перебуваючи на території Миколаївської психіатричної лікарні № 1 в м. Миколаєві по вул. Володарського, 4, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи наркотичний засіб у вигляді верхівок рослин коноплі, які потім за місцем свого проживання АДРЕСА_1, подрібнив та спакував до цигарок.

3 вересня 2012 року близько 13 години, ОСОБА_5, умисно, з метою збуту наркотичних речовин в колонію, поклавши до поліетиленового пакету пачку з під цигарок «Магна», з п'яти цигарок, заповнених канабісом (вагою не менше 2,5 гр.) та інші пачки цигарок різних марок, які за попередньою домовленістю передав ОСОБА_6, що є дружиною засудженого ОСОБА_7, який відбуває покарання в Ольшанській ВК №53, для подальшої передачі останньому.

Того ж дня, близького 14 години, ОСОБА_6, перебуваючи в барі «Апельсин», розташованому по вул. Комсомольська в м. Миколаєві, передала зазначений пакет з цигарками неповнолітньому ОСОБА_8, для подальшої передачі до Ольшанської ВК №53, для засудженого ОСОБА_7

4 вересня 2012 року, при здійсненні передачі ОСОБА_8 у Ольшанській ВК №53, було виявлено пачку від цигарок «Магна», в якій були виявлені та вилучені п'ять цигарок заповнених подрібненою особливо небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, масою 2,212 г.

В апеляції прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування кримінального закону, а саме в чистині призначення додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив збут особливо небезпечного наркотичного засобу не із корисливих, а з інших мотивів - безкоштовно передав для вживання своєму знайомому.

Тому, апелянт вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна призначено всупереч вимогам ч.2 ст.59 КК України, оскільки злочин ОСОБА_5 вчинено не із корисливих спонукань, а тому такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується.

В апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 9 вересня 2013 року відносно ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважає вирок незаконним, оскільки судом не прийнято до уваги, те, що слідчий порушуючи вимоги ст.ст.21,43,47 КПК України (в ред. 1960 р.) та ст.59 Конституції України, порушив право ОСОБА_5 на захист.

Також вважає, що судом порушено вимоги ст.74 КПК України (в ред. 1960 р.) так, як ґрунтується винність ОСОБА_5 лише на його показаннях, що не перевірені судом.

Також апелянт зазначає, що свідки по справі в судовому засіданні стверджували, що передавали сумку з цигарками та іншими речами, але жодний не вказав, що саме ОСОБА_5 причетний до наркотичних речовин, які були сховані в цигарках.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду Миколаївського районного суду Миколаївської області від 9 вересня 2013 року відносно нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Посилається на те, що було порушено вимоги ст.22 КПК України (в ред. 1960 р.), а саме слідчим йому було відмовлено в державному захисті, а було запропоновано приватного адвоката, чим порушив його право на захист.

Зазначає, що факти, зазначені в обвинувальному висновку безпосередньо судом не досліджувались, а саме: речові докази, не встановлено істотного походження наркотичного засобу, та не були допитані всі свідки даної справи.

Крім того вважає, що судом не прийнято до уваги те, що він не вживає наркотичних речовин, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, та за злочини у сфері обігу наркотичних засобів до кримінальної відповідальності не притягувався .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, в підтримку апеляції прокурора прокуратури Миколаївського району Миколаївської області Мірошиної О.А, та яка вважала, що апеляція засудженого та його захисника задоволенню не підлягають; вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку, а саме: показами свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8(а.с. 235); висновком експерта №1271 від 09.09.2012 року (а.с. 70-74) та протоколом допиту обвинуваченого ОСОБА_5 від 17 вересня 2012 року, згідно якого, останній визнав свою вину повністю, щиро кається та в деталях описує вчинення інкримінованого йому злочину.

Дії засудженого ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України судом кваліфіковано правильно, як незаконне придбання , виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою збуту і збут наркотичних речовин в місця позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд першої інстанції, відповідно вимогам ст. 65 КК України врахував характер та ступінь вчиненого ним злочину, обставини справи, та особу винного, обставини, які пом'якшують чи обтяжують покарання засудженого, судом не встановлено.

Оскільки ОСОБА_5 вчинив новий злочин в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання за раніше вчинений злочин, то суд правильно застосував вимоги ст.71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично приєднавши до нового покарання 6 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про незаконність застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна стосовно засудженого ОСОБА_5

Відповідно до ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Так, частиною 2 ст. 307 КК України, за якою засуджено ОСОБА_5, встановлено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинено повторно, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятись як з корисливих, так і з інших мотивів.

Проте, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено обов'язкове застосування конфіскації майна до винної особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив збут наркотичних речовин до Ольшанської ВК № 53 не із корисливих, а з інших мотивів - безоплатно передав наркотичні засоби для свого знайомого, який відбуває покарання. Тобто, ОСОБА_5, внаслідок збуту наркотичних речовин ніякої матеріальної вигоди для себе або інших осіб не отримав.

Згідно ч. 1 ст. 65 КК України, покарання призначається судом не тільки в межах, установлених в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Тобто, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, установлених в санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов'язані з призначенням покарання, які здатні вплинути на обрання судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, конфіскація майна до ОСОБА_5 застосована всупереч нормам ч. 2 ст. 59 КК України. Тому вирок в частині призначеного додаткового покарання підлягає зміні, а призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна - виключенню.

Що стосується твердженнь засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, викладених в своїх апеляціях, щодо порушення слідчим права ОСОБА_5 на захист., у зв'язку з ненаданням йому на досудовому слідстві державного захисника, то вони є надуманим та таким, що спростовуються письмовими матеріалами справи.

Оскільки, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_5 добровільно відмовився від послуг захисника, пояснивши, що свої права та законні інтереси буде захищати самостійно, про що свідчить протокол відмови від захисника та постанова про прийняття відмови ОСОБА_5 від захисника від 07.09.2012 року, які власноручно підписані ОСОБА_5 (а.с.59,60)

Крім того, колегія суддів, перевіривши доводи апеляцій засудженого та його захисника, прийшла до висновку, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 постановлено з дотриманням норм кримінального процесуального закону, а тому апеляції засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (в ред. 1960 р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора прокуратури Миколаївського району Миколаївської області Мірошиної О.А. задовольнити.

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 9 вересня 2013 року, відносно ОСОБА_5 - змінити.

На підставі ч.2 ст.59 КК України виключити з зазначеного вироку призначення додаткового покарання ОСОБА_5 у виді конфіскації належного йому майна.

В інший частині вирок суду відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Головуючий:

Судді: