Ухвала суду № 36357575, 12.12.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2013 р.Справа № 818/8211/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 31.10.2013р. по справі № 818/8211/13-а

за позовом ОСОБА_1

до Управління державної пенітенціарної Служби України в Сумській області , Шосткинської виправної колонії №66 за участю третьої особи Начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області Макаренко В. І.

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

17.08.2012 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1), звернувся до суду з позовом до Управління Державної пенітенціарної Служби України в Сумській області (далі - УДПС України в Сумській області), Шосткинської виправної колонії №66 (далі - Шосткінська ВК №66), третя особа Начальник Управління пенітенціарної служби України в Сумській області генерал-майор внутрішньої служби Макаренко Василь Іванович, в якому просить визнати недійсним та скасувати наказ №141 від 15 червня 2012 року начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області В.І.Макаренка про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України; поновити ОСОБА_1 на службі в органах кримінально-виконавчої служби України та на посаді начальника оперативного відділу Шосткинської виправної колонії (№66) з 15 червня 2012 року; стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 15 червня 2012 року і по день набрання постановою суду законної сили; стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області моральну шкоду у розмірі 5000 гривень.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 30.10.2012 року по справі № 2а-1870/7077/12 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління Державної пенітенціарної Служби України в Сумській області, Шосткинської виправної колонії №66, третя особа - начальник Управління пенітенціарної служби України в Сумській області генерал-майор внутрішньої служби Макаренко Василь Іванович про поновлення на службі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - відмовлено.

Позивачем було подано апеляційну скаргу на зазначену постанову суду, в якій ОСОБА_1 просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.10.2012 року по справі № 2а-1870/7077/12 та ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.02.2013 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.10.2012 року по справі № 2а-1870/7077/12 - залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.09.2013 року задоволено касаційну скаргу ОСОБА_1. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.10.2012 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.02.2013 року скасовано, справу направлено на новий розгляд суду до першої інстанції.

У даній ухвалі судом касаційної інстанції зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на ту обставину, що підставою для звільнення за пунктом 64 «д» (через службову невідповідність) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, є виключно висновок атестаційної комісії, а не висновок службового розслідування, службової перевірки.

З посиланням на матеріали справи Вищим адміністративним судом України у своїй ухвалі констатовано, що висновок атестаційної комісії та витяг з протоколу № 9 засідання атестаційної комісії Управління державної пенітенціарної служби України в Сумській області датовані 19 червня 2012 року, в той час як наказ про звільнення позивача винесено 15 червня 2012 року. При цьому, рішення атестаційної комісії Управління державної пенітенціарної служби України в Сумській області від 13 червня 2012 року № 9, яке зазначено підставою для винесення наказу від 15 червня 2012 року № 76 о/с,в матеріалах справи відсутнє, натомість наявна копія висновку атестаційної комісії від 19 червня 2012 року.

Таким чином, судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки доводам позивача щодо порушення Управлінням державної пенітенціарної служби України в Сумській області порядку проведення його атестації, а висновки судів про те, що підставою звільнення позивача за підпунктом «д» пункту 64 (через службову невідповідність) Положення слугував висновок службової перевірки, а не висновок атестаційної комісії, є помилковими.

Частиною 5 ст. 227 КАС України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Отже, в даному апеляційному провадженні справа розглядається з урахуванням наведених висновків суду касаційної інстанції.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 31.10.2013 року по справі № 818/8211/13-а адміністративний позов ОСОБА_1 до управління державної пенітенціарної Служби України в Сумській області, Шосткінської виправної колонії управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Сумській області (№66), третя особа: начальник управління пенітенціарної служби України в Сумській області генерал-майор внутрішньої служби Макаренко Василь Іванович про поновлення на службі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задоволено частково.

Внесено зміни до наказу управління державної пенітенціарної Служби України в Сумській області від 15.06.2012р. № 76о/с "По особовому складу", а саме змінено дату звільнення ОСОБА_1, начальника оперативного відділу Шосткинської виправної колонії (№66) з 15.06.2012 року на 19.06.2012 року.

Стягнуто з Шосткинської виправної колонії (№66) (Сумська область, Шосткінський район, с. Гамаліївка, вул. Радянська,57а, і.к. 08565084) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, і.к. НОМЕР_1) 516,04 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В задоволенні інших вимог - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаними висновками суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 31.10.2013 року по справі № 818/8211/13-а, ухвалити нове рішення суду, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що він працював на посаді начальника оперативного відділу Шосткинської виправної колонії №66, наказом №141 від 15 червня 2012 його було притягнено до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України. Вважає, що накладене на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів КВСУ є незаконним, дисциплінарне покарання у вигляді звільнення його зі служби в органах кримінально-виконавчої системи України не відповідає виявленим недолікам, тяжкості проступку, обставинам, за яких його скоєно, заподіяній шкоді, ставленню до виконання службових обов'язків та рівню кваліфікації. Стверджує про безпідставність притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивача було покарано за порушення, які не входили до його посадових обов'язків. Крім того, наполягає на необґрунтованості обвинувачень у неправомірних діях по відношенню до заступника начальника колонії із соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_4, як таких, що не підтверджені жодними доказами по фактам виявлених недоліків в організації оперативно-службової діяльності Шосткинської виправної колонії № 66 від 15.05.2012 року. Вказує на те, що підставами для застосування до нього дисциплінарного покарання у вигляді звільнення стали події, які відбувались протягом 2011 року і за які його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а тому повторне притягнення до дисциплінарної відповідальності з тих же фактичних підстав є незаконним. Наполягає на тому, що відповідачами було порушено саму процедуру (порядок) накладення дисциплінарних стягнень, оскільки в ході проведення службового розслідування і після його завершення, від позивача не отримали письмового пояснення з приводу виявлених недоліків в роботі, не ознайомили з результатами атестації, копію наказу про звільнення від 15.06.2012 року було надіслано позивачеві лише 25.07.2012 року, тобто несвоєчасно. Вважає необґрунтованим рішення суду першої інстанції про зміну дати звільнення ОСОБА_1 з органів ДПСУ, оскільки таких позовних вимог останнім заявлено не було, крім того, така зміна, на думку позивача, є підтвердженням факту порушення відповідачем процедури оформлення відповідача звільнення позивача з посади. Зазначив, що спірний наказ підписано не уповноваженою особою, враховуючи те, що начальник управління ДПСУ в Сумській області не мав права накладати на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в органах кримінально-виконавчої служби України, оскільки такі повноваження має лише Начальник Департаменту. З посиланням на п.п.64, 65 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, стверджує, що відповідно до військового звання рядового, позивач, якому на час звільнення виповнилося 40 років, мав бути звільненим лише у відставку за пунктом 65 Положення, який не містить підстави для звільнення - через службову невідповідність, а не у запас з постановкою на військовий облік за п.64 цього Положення, що було зроблено відповідачами по справі. Вказує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було залишено поза увагою ту обставину, що внаслідок незаконного, на думку позивача, звільнення, останній був позбавлений можливості утримати сім'ю та неповнолітню дитину-інваліда.

Враховуючи неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 з 2000 року перебував на службі в органах кримінально-виконавчої системи, остання займана посада - начальник оперативного відділу Шосткинської виправної колонії №66.

Згідно вказівки Державної пенітенціарної служби України №2/2/1 -553/Сд від 27 січня 2012 року, за результатами аналізу оперативно-службової діяльності Шосткинської виправної колонії (№66), та враховуючи наявну оперативну обстановку, недоліки, що мали місце в її діяльності, та допущені надзвичайні події, керівництвом Державної пенітенціарної служби України, департаментом охорони, нагляду і безпеки, режиму та контролю за виконанням судових рішень встановлено особливий контроль за діяльністю Шосткинської виправної колонії (№66) та зобов'язано організувати перевірки оперативно - службової діяльності зазначеної колонії (а.с. 52 т.1).

На підставі зазначеної вказівки, розпорядженням управління ДПтС України в Сумській області від 07.05.2012 року №42 було призначено проведення службової перевірки оперативно - службової діяльності Шосткинської виправної колонії №66 (а.с. 84-85 т.1).

За наслідками перевірки складено висновок, який був затверджений начальником управління ДПтС України в Сумській області 15.05.2012р. (а.с. 9-10 т.1).

На підставі вищезазначеного, управлінням ДПтС України в Сумській області було винесено Наказ №119 від 18.05.2012 року, в пункті 2 якого зазначено, що за незадовільну організацію оперативно-розшукової діяльності, недостатню оперативну обізнаність про внутрішні процеси, що відбуваються в середовищі засуджених виправної колонії, невжиття необхідних заходів щодо виявлення та перекриття каналів надходження до зони, що охороняється, заборонених предметів, а також за здійснення неправомірних дій по відношенню до співробітника установи, заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності начальник оперативного відділу Шосткинської виправної колонії (№66) майор внутрішньої служби ОСОБА_1, але враховуючи, що він подав рапорт на звільнення за власним бажанням з органів кримінально-виконавчої служби обмежитись цим (а.с. 57-58 т.1).

В зв'язку з тим, що ОСОБА_1 відкликав свій рапорт про звільнення з органів Державної пенітенціарної служби України за власним бажанням, наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області №141 від 15 червня 2012 року було скасовано п.2 наказу управління ДПтС України в Сумській області № 119 від 18.05.2012 року та ОСОБА_1 згідно п. 2 даного наказу звільнено з органів Державної кримінально-виконавчої служби України, за незадовільну організацію оперативно-розшукової діяльності, недостатню оперативну обізнаність про внутрішні процеси, що відбуваються в середовищі засуджених виправної колонії, невжиття необхідних заходів щодо виявлення та перекриття каналів надходження до зони, що охороняється, заборонених предметів, а також за здійснення неправомірних дій по відношенню до співробітника установи (а.с. 56 т.1).

Не погодившись із зазначеним наказом № 141 від 15.06.2012 р., ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про його скасування, поновлення на службі в органах кримінально-виконавчої служби України та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що засідання атестаційної комісії та затвердження висновків за результатами проведеної атестації позивача, які є підставою для звільнення позивача за пп. «д» п.64 Положення, відбулося 19.06.2012 року, і саме з цієї дати, а не з 15.06.2012 року, ОСОБА_1 вважається звільненим з органів внутрішніх справ, а тому слід внести зміни до наказу УДПС України в Сумській області від 15.06.2012 р. № 76о/с «По особовому складу» в частині дати звільнення позивача, а також стягнути з Шосткинської виправної колонії № 66 на користь позивача 516,04 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2012 року по 19.06.2012 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного позивачем наказу № 141 від 15.06.2013 року, та, як наслідок, відсутності підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді, стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до довідки про стан оперативної обстановки в Шосткинській ВК №66 станом на 21.04.2012 р., погіршення оперативної обстановки та низькі показники оперативно - службової діяльності в Шосткинській ВК № 66 стали можливими внаслідок допущених протягом 2011 надзвичайних подій, якими є дві спроби втечі з колонії (кримінальна справа №11190143 від 28.03.2011р. за ч.2 ст.15, ч.1 ст.393 КК України відносно засудженого ОСОБА_5, кримінальна справа №11190233 від 09.06.2011р. за ч.2 ст.15, ч.1 ст.393 КК України відносно засудженого ОСОБА_6), 03.12.2011р. зареєстроване вбивство засудженого колонії ОСОБА_7 в дільниці посиленого контролю установи ножем кустарного виготовлення (кримінальна справа №11190523 від 03.12.2011р. відносно засуджених ОСОБА_8, 1982 р.н., та ОСОБА_9, 1987 р.н.). Також, у вказаній довідці визначено, що вищезазначені події були допущені внаслідок низького рівня організації діяльності оперативних та режимних служб Шосткинської ВК №66 в питаннях організації належного та постійного нагляду за засудженими установи, організації роз'яснювальної та профілактичної роботи із особами, які перебувають на профілактичних обліках, недостатньої організації діяльності оперативних працівників установи по відслідкуванню внутрішніх процесів, що відбуваються в середовищі засуджених (а.с. 44-46 т.1).

УДПС України в Сумській області було винесено наказ "Про надзвичайну подію у Шосткинській виправній колонії (№66) та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб" № 272 від 04.12.2011р., в якому зазначено, що 03.12.2011 р. між засудженими камери дільниці посиленого контролю виникла конфліктна ситуація, в результаті чого засудженому ОСОБА_7 було нанесено колото - різані рани, внаслідок яких настала смерть. Пунктом 3 даного наказу за недостатню оперативну обізнаність про процеси, що відбуваються у середовищі засуджених установи, що призвело до надзвичайної події ОСОБА_1 було попереджено про неповну посадову відповідність та вказано на негайне вжиття необхідних дієвих заходів та покращення роботи в цьому напрямку (а.с. 59-60т.1).

Крім того, наказом управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області "Про результати перевірки за фактом вступу в неслужбові стосунки старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення Шосткинської виправної колонії (№66) лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_10 та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб" №9 від 16.01.2012р., було суворо вказано на слабку профілактичну роботу щодо недопущення правопорушень персоналом установи ОСОБА_1 та зобов'язано його вжити невідкладних заходів щодо ефективного попередження встановлення засудженими та їх родичами стосунків, не пов'язаних із службовими інтересами, та інших правопорушень і надзвичайних подій серед персоналу установи (а.с. 61 т.1).

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується позивачем по справі, вищезазначені накази ним не оскаржувались.

Також, висновком службової перевірки від 15.05.2012р. встановлено, що 21.03.2012 р. оперативними працівниками управління у відділені СПС №7 (який є об'єктом оперативного обслуговування ОСОБА_1 відповідно до наказу Шосткинської виправної колонії №66 від 29.12.2011 №772) (а.с. 78-79т.1) було проведено раптовий обшук секції № 5, в якій проживали засуджені, в ході якого було виявлено та вилучено ряд заборонених предметів: мобільний телефон марки "Нокіа" із батареєю живлення, гроші в сумі 60 грн. Крім того, 30.03.2012 р. оперативними працівниками територіального управління Сумської області під час здійснення раптової перевірки діяльності на дільниці соціальної реабілітації в с. Воздвиженське (об'єкт оперативного обслуговування ОСОБА_1) при проведенні обшукової роботи в гуртожитку, де мешкають засуджені, в житловій секції №2 вилучені мобільні телефони, що належали засудженим. Згідно з довідкою "Щодо вилучення заборонених предметів у зоні, що охороняється Шосткинській виправної колонії управління ДПтС України в Сумській області за 2010-2012 pp." від 26.08.2012 p., кількість випадків вилучення заборонених предметів у 2011-2012рр. у порівнянні з 2010 р. зросла. (а.с. 51т.1).

Як встановлено посадовою інструкцією начальника оперативного відділу Шосткинської виправної колонії №66, начальник оперативного відділу, зокрема несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань і функцій, удосконалення форм та методів роботи, її результативність; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів з метою їх усунення; вивчає приховані процеси серед засуджених, їх задуми та наміри; проводить роботу по профілактиці злочинності серед засуджених; веде профілактичну роботу по виявленню та попередженню позаслужбових стосунків співробітників установи зі спецконтингентом та їх родичами, а також можливих корупційних діянь з боку персоналу установи.

Розділом 4 вказаної посадової інструкції визначено, що начальник оперативного відділу несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, що передбачені цією посадовою інструкцією (а.с. 124-125 т.1).

Зі змісту оскаржуваного позивачем наказу № 141 від 15.06.2012р. вбачається, що підставою для його винесення стало незадовільна організація оперативно-розшукової діяльності, недостатня оперативна обізнаність про внутрішні процеси, що відбуваються в середовищі засуджених виправної колонії, невжиття необхідних заходів щодо виявлення та перекриття каналів надходження до зони, що охороняється, заборонених предметів, а також за здійснення неправомірних дій по відношенню до співробітника установи, тобто, за неналежне виконання завдань і функцій передбачених зазначеною вище посадовою інструкцією, що призвело до погіршення оперативної обстановки в Шосткинській виправній колонії №66.

Порядок проходження служби працівниками органів Кримінально-виконавчої системи України урегульовано «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого Постановою Кабінету міністрів №114 від 29.07.1991 року (далі по тексту - Положення).

Відповідно до п. 23 „Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" особи рядового та начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Згідно з п. 10 "Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Статтею 2 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 5 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

У відповідності до ст. 12 цього ж Закону на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Службовою перевіркою, проведеною першим відповідачем, зафіксовані факти неналежного виконання позивачем своїх посадових обов'язків, отже, колегія суддів вважає вірними висновки першого відповідача щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, твердження позивача що звільнення як дисциплінарне стягнення не відповідає тяжкості скоєного проступку, колегія суддів вважає безпідставним, виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, останнє дисциплінарне покарання - сувора догана, отже, менш суворі стягнення до нього вже застосовувались (т.1, а.с.55).

При цьому посилання позивача на те, що дисциплінарне стягнення - "попередження про неповну посадову відповідність" достроково знято згідно наказу №130 від 20.04.2012р. відповідно до записів в особові справі, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки, як встановлено судом першої інстанції з матеріалів особової справи ОСОБА_1, оглянутою судом в судовому засіданні, дані записи зроблені помилково, що підтверджується відміткою заступника начальника ШВК №66 по РОС Панченко Ж.М. (а.с.55 т.1), а також наказом № 130 від 20.04.2012р. "Про заохочення співробітників за підсумками діяльності в 1 кварталі 2012 р. та з нагоди 14-ї річниці від дня утворення центрального органу виконавчої влади з витань виконання покарань", згідно якого відсутні відомості про зняття з ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення (т.1, а.с.82-83).

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників.

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

Відтак, виходячи з аналізу зазначених вище норм законодавства та матеріалів справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний ОСОБА_1 наказ № 141 від 15.06.2012р. про притягнення позивача до відповідальності прийнятий з урахуванням всіх обставин, зазначених у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Щодо посилань позивача на те, що перед застосуванням дисциплінарного стягнення у нього не відбиралось пояснення, та оскаржуваний наказ був вручений йому несвоєчасно, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зазначені факти було визнано представниками відповідачів по справі під час розгляду справи судом першої інстанції. Однак, зазначені обставини, які беззаперечно є порушенням порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, не спростовують фактів неналежного виконання позивачем своїх функціональних обов'язків, які слугували передумовою для проведення службової перевірки та винесення спірного наказу, а відтак, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що оскаржуваний наказ № 141 від 15.06.2012р. підписаний посадовою особою, яка не мала на це права та повноважень, беручи до уваги наступне.

Згідно з Наказом ДПтС України "Про затвердження номенклатури посад щодо призначення, переміщення, звільнення персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України" №259 від 27.04.2012 року начальникам територіальних органів Державної пенітенціарної служби України надано право призначати на посади та звільняти з посад персонал територіального органу, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції підрозділів спеціального призначення, середній та старший начальницький склад установ виконання покарань, слідчих ізоляторів. Відповідно до п. 70 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас, в відставку проводиться: до підполковника міліції, підполковника внутрішньої служби включно-начальниками управлінь внутрішніх справ Кримської АРСР, областей, м. Києва і рівним їм начальникам, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в органах кримінально-виконавчої служби України відноситься до компетенції начальника управління ДПСУ в Сумській області.

Крім того, слід відмітити, що статтею 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, встановлені строки накладання дисциплінарних стягнень, так дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, провадження в кримінальній справі або справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може, бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, провадження по кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

За фактами недоліків в організації ОСОБА_1 оперативно-розшукової роботи в Шосткинській ВК №66, за які його і було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, проводилось службове розслідування, яке закінчилось 15 травня 2012 року затвердженням начальником управління ДПтСУ в Сумській області Висновку по фактам виявлених недоліків в організації оперативно-службової діяльності Шоскинської виправної колонії (№66).

Як свідчать матеріали справи, наказом "Про надання відпусток" №33 від 23 квітня 2012 року Шосткинської виправної колонії ОСОБА_1 була надана чергова відпустка з 23.04.2012 року по 01.06.2012 року з виїздом до м. Одеса, терміном на 35 днів (додатково 3 святкові дні, та 2 дні на дорогу).

Враховуючи викладене, колегія суддів вказує на відсутність порушення відповідачами строку накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 наказом № 141 від 15.06.2012 року.

В рамках виконання вимог ч.5 ст.227 КАС України судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу від 15 червня 2012 року № 76 о/с позивача звільнено у запас Збройних Сил України на підставі підпункту "д" пункту 64 (через службову невідповідність) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року N 114 (а.с.137т.1).

Частиною 5 ст. 227 КАС України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Судом касаційної інстанції в ухвалі від 17.09.2013р. зазначено, що висновок атестаційної комісії та витяг з протоколу №9 засідання атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області датовані 19 червня 2012 року, в той час як наказ про звільнення позивача винесено 15 червня 2012 року, при цьому рішення атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Сумській області від 13 червня 2012 року №9, яке визначено підставою для винесення наказу від 15 червня 2012 року № 76 о/с, в матеріалах справи відсутнє, натомість наявна копія висновку атестаційної комісії від 19 червня 2012 року, а також констатовано, що суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на ту обставину, що підставою для звільнення за пунктом 64 "д" (через службову невідповідність) Положення є саме висновок атестаційної комісії, а не висновок службового розслідування, службової перевірки (а.с.46-49т.2).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії протоколу засідання кадрової комісії управління УДПС України в Сумській області від 13.06.2012р. №9, при проведенні позачергової атестації комісією зроблено висновок - займаній посаді ОСОБА_1 не відповідає, рекомендується звільнення з ДКВС (а.с.72т.2). Повний текст атестації було оформлено 19.06.2012р., в якому відображені підстави для прийняття комісією такого рішення (а.с.73т.2).

Згідно з рапортом заступника начальника Шосткінської ВК №66, майор внутрішньої служби Ж.М.Панченко підтвердив факт того, що 13.06.2012 р. була проведена атестація, на яку вони разом із ОСОБА_1 прибули із запізненням, при прибутті запрошені до актового залу, в якому проводилася кадрова комісія (а.с.143т.1).

Пунктами 47, 48 Положення визначено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби. Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації). Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Відповідно до п. 1.2 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року № 181, головним завданням атестування є оцінка ділових, професійних, особистих якостей особового складу органів та підрозділів внутрішніх справ, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, які вони обіймають, стимулювання їх творчої активності та відповідальності за стан боротьби зі злочинністю, зміцнення правопорядку, визначення перспектив їх службової кар'єри, запобігання вчиненню працівниками органів внутрішніх справ України протиправних дій, а також виявлення таких працівників, які не спроможні виконувати покладені на них завдання.

Пунктом 4.11 зазначеної Інструкції встановлено, що на підставі всебічного розгляду показників роботи, професійної компетентності працівника і його ділових та особистих якостей комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає. Тобто, висновок про відповідність чи невідповідність особи, яка проходить службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України займаній посаді може бути зроблений лише відповідною атестаційною комісією у порядку, визначеному Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України. Одночасно комісія може прийняти рекомендацію про звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України через службову невідповідність чи з інших причин.

З наведеного вбачається, що особа, яка проходить службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України може бути звільнена зі служби за пунктом 64 "д" (через службову невідповідність) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ виключно на підставі висновку відповідної атестаційної комісії.

Матеріалами справи підтверджено, що атестаційною комісією, із врахуванням в т.ч. матеріалів службового розслідування 15.05.2012р., зроблено висновок про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, було рекомендовано його звільнення з органів УДПС України в Сумській області, в зв'язку із чим у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання незаконним звільнення позивача із органів внутрішніх справ.

Колегія судів відхиляє доводи позивача про безпідставність зміни судом першої інстанції дати звільнення позивача з органів внутрішніх справ, з 15.06.2012 року на 19.06.2012 року, беручи до уваги наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Колегія суддів зазначає, що в межах розгляду даної справи позивачем не оспорюється наказ №76о/с від 15.06.2012р. "По особовому складу", однак, він є наслідком винесення оскаржуваного позивачем наказу № 141 від 15.06.2012 року, а тому, нерозривно пов'язаний з останнім.

При цьому, на те, що підставою для винесення наказу про звільнення позивача за пп. «д» п.64 Положення є висновок атестаційної комісії, а не висновок службового розслідування, звернув увагу суд касаційної інстанції в ухвалі від 17.09.2013 року, висновки якого, у відповідності до вимог ч.5 ст.227 КАС України, є обов'язковими для суду першої інстанції.

Як свідчать матеріали справи, засідання атестаційної комісії відбулося 13.06.2012р., прийнято відповідне рішення, протокол підписано головою, секретарем та всіма членами атестаційної комісії, при цьому всі висновки за результатами проведеної атестації оформлені та затверджені 19.06.2012р. В ході розгляду справи судом першої інстанції представники відповідача визнали факт порушення процедури оформлення звільнення позивача із займаної посади.

Оскільки матеріали атестаційної комісії затверджені 19.06.2012р., судом першої інстанції було внесено зміни до наказу управління державної пенітенціарної Служби України в Сумській області від 15.06.2012р. № 76о/с "По особовому складу" в частині дати звільнення ОСОБА_1, начальника оперативного відділу Шосткинської виправної колонії (№66) з 15.06.2012 року на 19.06.2012 року, а також стягнуто з Шосткинської виправної колонії (№66) на користь позивача 516,04 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2012р. по 19.06.2012р., виходячи з даних довідки про середньоденне грошове забезпечення в розмірі 129,01 грн. (а.с.105т.1), а також довідкою Шосткинського міськрайонного центру зайнятості №03-06/2057 від 17.10.2013р., якою підтверджено відсутність у ОСОБА_1 за цей період іншого доходу (а.с.61-65т.2).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог, як такий, що здійснено для повного захисту прав позивача та з метою виконання вимог ч.5 ст.227 КАС України.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковими умовами відшкодування моральної (немайнової) шкоди є протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Разом з тим, з огляду на встановлену в ході судового розгляду правомірність оскаржуваного позивачем наказу № 141 від 15.06.2012 року про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідачів моральної шкоди, заподіяної незаконним, на думку позивача, звільненням в розмірі 5000 грн.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 31.10.2013р. по справі № 818/8211/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Русанова В.Б. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Перцова Т.С.