Ухвала суду № 3626340, 26.03.2009, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  АДМІНІСТРАТИВНИЙ  СУД

УХВАЛА

І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

26 березня 2009 року                      

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого             –  Джабурія О.В.

суддів                         –  Бітова А.І.

                                                                       –  Бойко А.В.

при секретарі            –  Безсмертній О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві на постанову господарського суду Миколаївської області від 03.12.2008р. за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «НІБУЛОН» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень – рішень СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві від 05.06.2008р. № 000110040/0, від 27.06.2008р. № 000110040/1 та від 25.07.2008р. № 000110040/2,

В С Т А Н ОВ И Л А :

Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві була проведена планова виїзна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „НІБУЛОН”  за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2007 р.

За результатами перевірки працівниками СДПІ по роботі з ВВП у м. Миколаєві встановлено порушення п. 1.21 ст. 1, пп. „а” п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України від 28.12.1994 р. №334/94–ВР „Про оподаткування прибутку підприємств” зі змінами та доповненнями, п. 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, п. 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно, п. п. 4, 8 постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 р. №470 „Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України”.

На підставі акту перевірки від 27.05.2008 р. №395/40/14291113 відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення від 05.06.2008 р. №00010040/0, яким ТОВ СП „НІБУЛОН” визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 5414523,36 грн., у тому числі 1804841,12 грн. – основний платіж, 3609682,24 грн. – штрафна (фінансова) санкція.

31 липня 2008 р.  Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство ''НІБУЛОН" звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами про скасування податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві від 05.06.2008 р. №00010040/0, від 27.06.2008р. № 00010040/1 та 25.07.2008р. №00010040/2.

Постановою господарського суду Миколаївської області від 03.12.2008 р. позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з постановою господарського суду Миколаївської області від 03.12.2008 р. по справі № 6/343/08 Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить постанову господарського суду від 03.12.2008р. скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно акту перевірки, позивач не утримував та не сплачував податок з доходів іноземних юридичних осіб при виконанні кредитних договорів: №SA-1 від 14.12.2006р. між ТОВ СП „НІБУЛОН” та „NIBULON SA”(Швейцарія), SG 2006-1 від 31.10.2006р. між ТОВ СП „НІБУЛОН” та банком „SOCIETE GENERALE”(Франція) та Договір № 1 від 29.09.2006р. між ТОВ СП „НІБУЛОН” та банком „Natexis Banqes Populaires S.A.”(Франція).

Як зазначається в акті перевірки, позивач порушив п. 1.21 ст. 1, пп. „а” п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України від 28.12.1994 р. №334/94–ВР „Про оподаткування прибутку підприємств” зі змінами та доповненнями, п. 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, п. 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно і внаслідок чого занизив податок на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 5414523,36 грн., у тому числі 1804841,12 грн. – основний платіж, 3609682,24 грн. – штрафна (фінансова) санкція.

Господарським судом у постанові встановлено, що відповідно до п. 13.1 ст. 13 Закону №334 будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності, у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях, оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов’язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Пунктом 13.2 Закону №334 встановлено норму, згідно якої резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях, крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов’язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до вимог п. 18.1 ст. 18 Закону №334 якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Відповідно до вимог п.4 ст.11 Конвенції з Урядом Французької республіки та п.5 ст.11 Конвенції з Швейцарською Федеральною Радою, термін „проценти” означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов’язань, включаючи премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій або боргових зобов'язань.

Згідно п. п. 1-3 ст. 11 Конвенції з Швейцарською Федеральною Радою, проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій другій Державі.

Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 процентів загальної суми процентів.

Колегія суддів встановила, що Конвенцією з Швейцарською Федеральною Радою не вказано певного порядку оподаткування процентів, які виплачуються резидентом України на користь резидента Швейцарії, і не визначено, хто є платником та суб’єктом справляння такого податку.

Колегія суддів вважає, що Конвенція з Швейцарською Федеральною Радою не передбачає обов’язкового оподаткування процентів саме в країні їх виникнення.

Нормами, закріпленими у ст. ст. 1, 2 Конвенції з Швейцарською Федеральною Радою, передбачено, що дія конвенції спрямована на врегулювання питань оподаткування доходів резидентів однієї держави, отриманих в іншій державі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  ТОВ СП «НІБУЛОН», як резидент України, який на підставі кредитного договору нараховував та виплачував дохід підприємству „NIBULON SA”, яке є резидентом Швейцарії, не отримує доходу, тобто не є особою, яка отримує дохід від таких виплат.

Колегія суддів враховує те, що якщо резидент України не отримав від резидента Швейцарії, який є одержувачем процентів, документу, який засвідчував би згоду останнього на утримання резидентом України податку з процентів, у резидента України відсутні правові підстави без згоди резидента Швейцарії утримувати податок в Україні.

Відповідно до Першого договору про зміни від 10.01.2007 р. до  Кредитного договору №SA-1 від 14.12.2006р., проценти, комісії та інші платежі, що виникають у зв’язку з виконанням цього Кредитного договору і сплачуються підприємству „NIBULON SA”, будуть оподатковуватися у Швейцарії.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що будь-яка вимога про сплату податку на прибуток з процентів, які виплачуються нерезиденту на підставі кредитного договору, виключно на території України, суперечить Конвенції з Швейцарською Федеральною Радою, а платником податку з процентів, які позивач сплатив на користь підприємства „NIBULON SA”, є резидент Швейцарії, а саме „NIBULON SA”.

Колегія суддів встановила, що відповідно до п. п. 1, 2 ст. 11 Конвенції з Урядом Французької Республіки проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі.

Однак стосовно будь-якого контракту, що стосується процентів, згаданих у пункті 1, який укладається на або після дати, коли ця Конвенція набуває чинності, будь-які такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і у відповідності до законодавства цієї Держави, але, якщо фактичний одержувач є резидентом другої Договірної Держави, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати: а) 2% валової суми процентів, що сплачуються: у зв’язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання чи продажем або наданням у кредит будь-яких виробів чи послуг одним підприємством другому; чи за будь-якими позиками будь-якого виду, що надані банком або будь-якою іншою фінансовою установою; b) 10% валової суми процентів у всіх інших випадках.

Нормами, закріпленими у ст. ст. 1, 2 Конвенції з Урядом Французької Республіки, передбачено, що дія конвенції спрямована на врегулювання питань оподаткування доходів резидентів однієї держави, отриманих в іншій державі.

Колегією суддів встановлено, що Конвенція з Урядом Французької Республіки не передбачає обов’язкового оподаткування процентів в країні їх виникнення.

ТОВ СП «НІБУЛОН», як резидент України, який на підставі кредитних договорів нараховував та виплачував дохід банкам Natixis (що є правонаступником банку Natexis Banqes Populaires S.A.”) та Societe Generale, які є резидентами Франції, не отримує доходу, тобто не є особою, яка отримує дохід від таких виплат.

Колегія суддів вважає, що диспозитивність правових норм, закріплених у п. 2 ст. 11 Конвенції з Урядом Французької Республіки, обумовлює, що право вибору держави, в якій оподатковуватимуться проценти, може належати виключно одержувачу процентів, який саме і є суб’єктом, що підлягає оподаткуванню – платником податку.

Колегія суддів  встановила, що згідно офіційного повідомлення  банку Societe Generale від 07.04.2008 р. проценти, комісії та інші платежі, які сплачуються банку Societe Generale згідно кредитному договору SG 2006, оподатковуються виключно у Франції. Згідно доповнення № 2 додаткової угоди № 2 до статті 12 кредитного договору №1 від 15.12.2006р. між ТОВ СП „НІБУЛОН” та банком Natixis, проценти, комісії та інші платежі, що виникають у зв’язку з виконанням кредитного договору №1 від 29.09.2006 р. і сплачуються позикодавцю, будуть оподатковуватись у Франції.

Відповідно до п. 4 „Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування”, затвердженого Постановою КМ України від 06.05.2001р., подання нерезидентом довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, є підставою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України.

Зазначеною Постановою №470 для оподаткування процентів за правилами міжнародного договору нерезидент має підтвердити свій статус – надати резиденту, який виплачує йому проценти, довідку або її нотаріальну копію, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, за формою додатка 1 або за формою, затвердженою законодавством країни нерезидента. Довідка видається компетентним органом відповідної країни та дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

Пунктом 8 Постанови № 470 визначено, що у разі ненадання нерезидентом довідки відповідно до п.4 Постанови № 470, доходи нерезидента із джерелом їх надходження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Колегією суддів встановлено, що банки Natixis, Societe Generale є резидентами Франції, підприємство „NIBULON SA”, є резидентом Швейцарії.

Це підтверджується довідками від 04.01.2007 р. та від 20.09.2007 р., виданими Головним податковим управлінням великих підприємств податкових органів Франції, та Сертифікатом резиденства від 27.09.2007 р., виданим Управлінням оподаткування юридичних осіб Швейцарії.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві не заперечує факт надання вищевказаних довідок позивачем в період проведення податкової перевірки та їх відповідність п.4 Постанови № 470.

 Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права при винесенні постанови не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

 Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст.198; ст.200; п.1 ч.1 ст.205; ст.206; ч.5 ст. 254 КАС України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві залишити без задоволення, а постанову господарського суду Миколаївської області від 03.12.2008 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду  України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 30.03.2009р.

Головуючий

Суддя

Суддя