Ухвала суду № 36046281, 13.12.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/774/247/13

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої - доповідача судді Чернусь К.П.

суддів: Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

за участю секретаря Лісіна С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №12012040000000162 щодо ОСОБА_1, який народився в ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг, який мешкає без реєстрації у АДРЕСА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 3 КК України за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області Толкушкіної К.В. та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1, за участю сторін кримінального провадження: прокурора Толкушкіної К.В., обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього скасувати у зв'язку з порушенням Конституції України та істотними порушеннями чинного КПК України, в тому числі у зв'язку з однобічністю та упередженістю, допущених по кримінальному провадженню щодо нього; на застосуванні до нього психологічного та морального тиску на досудовому слідстві, в результаті яких він обмовив себе у вчиненні злочину;

-в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 посилається на незаконність вироку суду, на те, що на досудовому слідстві він змушений був признатися у вчиненні злочину під психологічним та фізичним тиском робітників міліції. Посилається на однобічність, неповноту та упередженість при дослідженні судом доказів, на необґрунтовану відмову суду в проведенні дактилоскопічної експертизи по речових доказах. Вважає неправильною кваліфікацію його дій за ст. 309 ч. 3 КК України. Просить перекваліфікувати його дії на ст. 309 ч. 2 КК України та в застосувати до нього положення ст. 75 КК України, посилаючись на те, що не є суспільно - небезпечною особою і не потребує ізоляції від суспільства;

-прокурор прокуратури Дніпропетровської області Толкушкіна К.В. просить змінити вирок щодо ОСОБА_1, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, надані ними під час досудового розслідування, посилаючись на те, що відповідно до вимог ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку ст. 225 КПК України, однак суд в порушення зазначених норм закону суд у вироку послався на показання, дані свідками на досудовому слідстві. Вважає, що суд в порушення вимог ст. 124 ч. 2 КПК України неправильно вирішив питання про стягнення витрат на проведення експертиз. Просить рахувати у строк покарання ОСОБА_1 час тримання його під вартою з 30 грудня 2012 року до 28 лютого 2013 року та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави, а не на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області витрати на залучення експертів для проведення експертиз у сумі 1372 гривні 60 копійок.

Відповідно до вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 263 ч.1, 309 ч. 3 КК України та призначено покарання: за ст. 263 ч. 1КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ст. 309 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування ОСОБА_1 призначено 6 (шість) років позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області 1372 гривень 60 копійок, 245 гривень, 392 гривні, 735 гривень 60 копійок - витрати на проведення експертиз.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні наступних кримінальних правопорушень:

В період часу з кінця листопада 2012 року до 20 грудня 2012 року, пи невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_1, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої слідством особи у особливо великих розмірах, для особистого вживання, чотири пластикові пляшки з рідиною об'ємом 61,0 мл., 204,0 мл., 202, 0 мл., 193, 0 мл., які містять особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильовааний» сухою вагою 0, 8472 г, 2, 8107 г, 2, 828 г, 2, 6806 г, а всього загальною вагою 9, 1665 г., тобто у великих розмірах, та який незаконно зберігав при собі, на невстановленому слідством транспортному засобі незаконно перевіз за місцем свого тимчасового мешкання у квартиру № 221 розташовану в будинку № 108 по пр.. ім.. газети «Правда» у м. Дніпропетровську, де став незаконно зберігати без мети збуту з метою особистого вживання до 29 грудня 2012 року.

З 25 по 26 грудня 2012 року, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно придбав без мети збуту, для особистого вживання пластикову пляшку з рідиною об'ємом 111, 0 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 1, 5484 г., тобто у великих розмірах, який незаконно зберігав при собі, став незаконно перевозити в автомобілі марки «ЗАЗ 110216» державний номерний знак НОМЕР_1, пересуваючись по дорогах Дніпропетровської області та продовжуючи скоювати кримінальне правопорушення, направлене на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», у особливо великих розмірах.

28 грудня 2012 року, приблизно о 22 годині 15 хвилин, під час проведення обшуку в автомобілі марки «ЗАЗ 110216» державний номерний знак НОМЕР_1, розташованого біля кафе «Корчма» у м. Підгородне Дніпропетровської області, під керуванням ОСОБА_1, співробітниками міліції виявлено та вилучено пластикову пляшку з рідиною об'ємом 111, 0 мл., яка згідно з висновком експерта №10/10/2640 від 29 грудня 2012року особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» вага якого в перерахунку на суху вагу складає 1,5484 г.

29 грудня 2012 року, приблизно о 1 годині 15 хвилин, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 у квартирі АДРЕСА_1, співробітниками міліції виявлено та вилучено чотири пластикові пляшки з рідиною об'ємом 61, 0 мл., 204, 0 мл., 202, 0 мл., 193, 0 мл., яка згідно з висновком експерта № 70/10/2641 від 8 січня 2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», вага якого в перерахунку на суху вагу складає 0, 8472 г, 2, 8107 г, 2, 828 г,, 2, 6806 г., а загальною вагою 9, 1605 г.. тобто у великих розмірах, який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» загальною сухою вагою 10,7149 г., тобто у особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_1 маючи умисел, направлений на придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових патронів, без передбаченого законом дозволу, у жовтні 2012 року знаходячись у парку імені Лазаря Глоби в м. Дніпропетровську при невстановлених слідством обставинах, без передбаченого законом дозволу, придбав предмет, який є 9 мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, який перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) з сигнального пістолету моделі «ZORAKІ MOD. 914 - S» № НОМЕР_2 калібру 9 мм та відноситься до категорії нестандартної ручної коротко ствольної гладко ствольної і вогнепальної зброї. Конструкція пістолета дозволяє проводити постріли одним патроном калібру 9 мм, виготовленим саморобним способом шляхом пере спорядження капсульної гільзи, який відноситься до категорії бойових припасів. Вищезазначені пістолет та бойові припаси ОСОБА_1 зберігав при собі без передбаченого законом дозволу, переніс до автомобіля марки «ЗАЗ 110216» державний номерний знак НОМЕР_1, де став зберігати без передбаченого законом дозволу до моменту його виявлення та вилучення співробітниками міліції під час обшуку від 28 грудня 2012 року.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляційну скаргу про зміну вироку та про перекваліфікацію його дій зі ст. 309 ч. 3 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України; захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3, яка підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та вважав, що є підстави для зміни вироку суду і в частині кваліфікації дій обвинуваченого, і в частині застосування до нього положень ст. 75 КК України, посилаючись на те, що у ОСОБА_1 був відсутній умисел на придбання і зберігання наркотичних засобів у великих розмірах та на наявність пом'якшуючих його покарання обставин для застосування ст. 75 КК України; прокурора Толкушкіну К.В., яка підтримала свою апеляційну скаргу про зміну вироку суду першої інстанції та про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, надані ними під час досудового розслідування та про та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави, а не на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області витрат на залучення експертів для проведення експертиз у сумі 1372 гривні 60 копійок та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1, дослідивши висновок судово -дактилоскопічної експертиза та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора Толкушкіної К.В. підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 Кодексу, серед яких передбачені і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Як убачається з кримінального провадження, відповідно до клопотання процесуального керівника - прокурора Толкушкіної К.В. суд призначаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 долучив до матеріалів справи матеріали кримінального провадження № 1201040000000162 в одному томі та задовольнив клопотання про здійснення судового виклику для допиту в якості свідків - ОСОБА_4 та ОСОБА_7 ( арк.. с. 45 - 47), тобто долучив всі матеріали зібрані органом досудового слідства, що не відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі і ст. 317 КПК України.

Відповідно до загальних засад кримінального судочинства сторона обвинувачення повинна надавати суду докази в судовому засіданні та доводити перед судом їх переконливість, а не суд, при розгляді кримінального провадження повинен вибирати ці докази з числа матеріалів які знаходяться у кримінальному провадженні.

У зв'язку з наведеним при розгляді судом кримінального провадження щодо ОСОБА_1 суд, як убачається з журналу судового засідання, і досліджував матеріали справи під час судового засідання 26 березня 2013 року (арк. с. 89), а 8 квітня 2013 року надавав обвинуваченому ОСОБА_1 можливість ознайомитися з зазначеними матеріалами справи (арк. с. 102), що не відповідає вимогам КПК України 2012 року.

Зазначені порушення прокурором надання доказів суду та встановлення судом порядку дослідження матеріалів справи, призвели до того, що суд, роблячи висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 263 ч. 1 КК України в порушення вимог ст. 95 КПК України послався у вироку на показання самого ОСОБА_1, дані ним у якості підозрюваного (арк. с. 23 - 26), та на показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7 які вони давали на досудовому слідстві (арк. с. 14 - 17, 18 - 21).

Порушення судом ст. 95 КПК України є істотним порушенням чинного кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим вирок суду щодо ОСОБА_1 є незаконним та необґрунтованим.

Крім зазначених порушень, суд допустив і істотну неповноту судового розгляду кримінального провадження, оскільки не досліджував речових доказів, не вмотивовано відхилив клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про проведення дактилоскопічної експертизи (арк. с. 97 - 98), та послався на висновки трьох судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та на висновок балістичної експертизи, не зазначивши у вироку яким чином ким і звідки ці речові докази були взяті та не перевіривши їх на відповідність вимогам ст. ст. 84 - 86 КПК України.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення, оскільки сторони судового провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів, а постановлений судом вирок через порушення судом вимог ст. ст. 95, 410 КПК України є незаконним, та необґрунтованим, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 8 КПК України про те, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 Кодексу, серед яких передбачені і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, вважає що на підставі ст. 412 ч. 1 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, оскільки у інший спосіб, усунути зазначені в ухвалі порушення кримінального процесуального закону, які призвели до постановлення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого вироку неможливо.

У зв'язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та необхідністю вирішення питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1, колегія суддів, вважає необхідним залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та продовжити його строк до 27 грудня 2013 року, виходячи з того, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за місцем реєстрації не проживає, суспільно корисною працею не займається, і на думку колегії суддів, ризики того, що обвинувачений може скоїти інші правопорушення не зменшились.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 405, 407 ч. 1 п.6, 412 ч. 1, 415, 418, 419

КПК України, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області Толкушкіної К.В. та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишити - тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 27 грудня 2013 року.

Повний текст ухвали оголосити - 12 грудня 2013 року о 14 годині.

Судді: