Ухвала суду № 35990939, 10.12.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Русакової І.Ю.

суддів Мажари С.Б., Богдана В.В.

за участю прокурора Троцик С.В.

при секретарі Євтодій К.С.

розглянула 10 грудня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження № 12013040710000321 за апеляційною скаргою прокурора на вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженець м. Кривого Рогу,

Дніпропетровської області,

проживає АДРЕСА_1,

засуджений

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від вібрування покарання з випробуванням строком на 2 р.

На підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого покладені певні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Питання з речовими доказами вирішено, з обвинуваченого стягнуто документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 391,20 грн.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, з таких обставин.

У вироку суд першої інстанції зазначив наступне, що ОСОБА_1 28.01.2013 р., близько 18.10 год. з метою незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись позаду будівлі плавательного басейну « Богатир», розташованому за адресою: вул. Косіора, 1 м. Кривого Рогу, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, одноразовий медичний шприць, об'ємом 2 мл., який був заповнений рідиною темно-коричневого кольору приблизно до відмітки 0,4 мл., який з метою зберігання поклав у праву зовнішню кишеню куртки та направився в бік пр. Металургів в м. Кривому Розі для особистого вживання, без мети збуту.

В той же день, 28.01.2013 р., приблизно о 18.28 год. біля будинку № 13 по пр. Миру в м. Кривому Розі Дніпропетровської області у ОСОБА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено з правої зовнішньої передньої кишені медичний шприць ємністю 2 мл. із рідиною темно-коричневого кольору, заповненого до відмітки на градуйованих діленнях у медичному шприці 0,4 мл., яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин є небезпечним наркотичним засобом, котрий по перерахунку на суху речовину складає 0,0306 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі і доповненні до неї прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями кримінально процесуального закону, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор зазначає, що в мотивувальній частині вироку при викладені встановлених судом фактичних обставин невірно зазначено місце скоєння злочину, замість пр. Металургів в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, вказано пр. Мира в м. Кривому Розі, що суперечить протоколу огляду від 28.01.2013 р. та іншим письмовим доказам, а також обвинувальному акту, крім того кваліфікуючи дії обвинуваченого суд, вказав, що він вчинив злочин за ознаками носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, що є об'єктивними ознаками іншого кримінального правопорушення згідно кримінального закону та не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим під час досудового слідства.

Крім того, прокурор зазначає, що суд після проведення неналежного аналізу сукупності доказів, повторно зробив висновок про винність ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за ознаками -В порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи обвинуваченому кримінальне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України і покладаючи на нього обов'язки відповідно до ст. 76 КК України, не конкретизував, які саме обов'язки повинен виконувати ОСОБА_1 під час іспитового строку, а лише обмежився переліком відповідних пунктів статті кримінального закону, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначив, що технічний носій інформації на якому повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції не містить запису, тобто диск повністю пустий, що тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів., що у відповідності до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушення яких у будь-якому разі тягне скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і доповнення до неї прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і законними.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлені порушення передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 КПК України

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_1 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме: обвинувального акту ( а.с. 1 - оборот, том 2), протоколу огляду місця події ( а.с. 5, том 1) обвинувачений ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції 28 січня 2013 р. приблизно о 18.28 год. біля будинку № 13 по проспекту Металургів у Дзержинському районі м. Кривого Рогу і у нього був вилучений медичний шприць, ємкістю 2,0 мл. з наркотичним засобом - опієм ацетильованим.

У вироку суд першої інстанції ( а.с. 27, том 2) неправильно зазначив місце затримання і огляду ОСОБА_1, вказавши, що обвинувачений був затриманий біля будинку № 13 по пр. Миру в м. Кривому Розі , тоді як він був затриманий і оглянутий біля будинку № 13 по пр. Металургів в м. Кривому Розі, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

При оцінці в сукупності усіх доказів по справі суд першої інстанції вважав ОСОБА_1 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, пославшись на ознаки носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу,, що є об'єктивними ознаками іншого кримінального правопорушення та не відповідає фактичним обставинам справи, тобто обвинувачений був притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин пов'язаний з обігом наркотичних засобів за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, тоді, як перелічені у вироку ознаки злочину відповідають ч.2 ст. 263 КК України і відносяться до злочинів проти громадської безпеки.

У відповідності до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України зазначаються тривалість іспитового строку, обов'язки, покладені на засудженого.

Суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону в резолютивній частині вироку при звільнені ОСОБА_1 від відбування покарання з іспитовим строком і покладаючи на нього у відповідності до ст. 76 КК України певні обов'язки не зазначив які саме обов'язки покладені на обвинуваченого, лише перелічив пункти ст. 76 КК України.

З журналу судового засідання ( а.с. 26, том 2) вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 здійснювалось з застосуванням технічних засобів фіксування кримінального провадження комплексу «Тритон 2с», інвентарний номер 01360553-1, розмір вільного місця 18.14, було проведено перевірку комплексу, комплекс працездатний, однак при перевірці технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії ( судового засідання) апеляційним судом встановлена повна відсутність на диску будь-якого запису.

Згідно ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, а у відповідності до ч.6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

На підставі п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження є технічний носій інформації - диск, однак на ньому відсутня фіксація судового провадження в суді першої інстанції, що є ще одним із істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що вищезазначені порушення вимог закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому з урахуванням вищевказаного, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду обставин кримінального провадження, дослідити докази відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дати їм належну оцінку та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді справи буде доведена винуватість ОСОБА_1 у вчинені зазначеного злочину, то призначене йому покарання слід вважати таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити, а вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу від 2 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний заход у вигляді особистого зобов'язання ОСОБА_1 залишити без змін.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

Провадження № 11-кп/774/345/К/13 Головуючий у суді 1 інст. Вікторович Н.Ю.

Категорія ч.1 ст. 309 КК України Доповідач суддя Русакова І.Ю.