Рішення № 35860862, 03.12.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/19374/13 03.12.13

За позовом Публічного акціонерного товариства «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація»

до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

ОСОБА_1

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Ломака В.С.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Рибальченко Л.В. за довіреністю № РЛ-09/13-ОС від 16.09.2013 р.;

від відповідача: Савчук О.Г. за довіреністю № 05-2/172 від 14.10.2012 р.;

від третьої особи: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 716 від 09.07.2012 р. про звернення стягнення на Судно «Г-477», порт приписки - м. Київ, регістровий № 2-000387, призначення тип - земснаряд для підводної розробки ґрунту, основний матеріал - сталь, габарити-довжина - 36, 70 метрів, ширина - 9, 22 метрів, осадка - 0, 89 метрів, валова місткість - 94, 0 тон, побудований в 1989 році, в м. Цімлянськ, Росія, яке належить на праві власності на підставі Свідоцтва про право власність на судно СЕ № 10859, видаваного Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року під № Н-066 та Свідоцтва про плавання під державним прапором України РА № 10859, виданого Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року під № Н-066 Відкритому акціонерному товариству «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що 29.01.2008 р. між ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» та ВАТ «БМ Банк» було укладено Договір № 2008-3/DC відновлювальної кредитної лінії. Майновим поручителем ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» виступив позивач, уклавши з відповідачем Договір іпотеки № 3-2008/ДС-7, предметом якого було визначено спірне Судно «Г-477». Як зазначає позивач, 01.06.2012 р. він отримав від відповідача копію вимоги про дострокове виконання позичальником зобов'язання за Договором відновлювальної кредитної лінії, в якій було визначено тридцятиденний строк з дня її отримання для дострокового повернення заборгованості за Договором, яка станом на 28.05.2012 р. становить 9 554 990, 00 грн. 09.07.2012 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис № 716 про звернення стягнення на вказане судно в погашення заборгованості у розмірі: прострочена заборгованість за кредитом - 7 846 041, 09 грн.; прострочена заборгованість по процентах - 985 216, 30 грн., строкова заборгованість по комісіях - 39 943, 38 грн.; пеня за 180 днів (23..05.2011 р. - 27.05.2012 р.) - 349 910, 07 грн. (перекреслено), 683 789, 41 грн., що становить 9 554 990, 18 грн. Про вчинення вказаного виконавчого напису позивач дізнався 25.07.2013 р. відповідно до отриманої Постанови про відкриття виконавчого провадження від 17.07.2013 р. Як зазначає позивач, вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними, та крім того він вчинений з порушенням строків, протягом яких допускається можливість його вчинення.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.10.2013 р. порушено провадження у справі № 910/19374/13, розгляд справи призначено на 12.11.2013 р., при цьому, в порядку приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

31.10.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення на позовну заяву, в якому вона проти позову заперечує, вказуючи на те, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису було дотримано всіх необхідних умов, що ставляться законодавством. При цьому, третя особа просить розглядати справу без її участі.

12.11.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, вказуючи на те, що не існує такого способу захисту, як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні 12.11.2013 р. від представника позивача надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення, в яких він вказує на те, що розрахунок заборгованості, зазначений у виконавчому написі, розрахований виходячи з суми 9 000 000, 00 грн., в той час як передання Судна в іпотеку відбулось в забезпечення зобов'язання у розмірі 8 890 000, 00 грн.; Судно було передано в іпотеку в забезпечення зобов'язання позичальника на умовах повернення кредиту в сумі 8 890 000, 00 грн. в строк до 29.01.2010 р.; відповідно до рішення суду від 20.09.2011 р. відповідачем 20.05.2010 р. направлено позичальнику претензію № 05-2/276-1/1 з вимогою достроково повернути в повному обсязі суму заборгованості; додаткові угоди № № 4, 5, 6 до Кредитного договору були укладені без відома, згоди на це або повідомлення позивача; зміни до Договору іпотеки сторонами не вносились та не реєструвались; при вчиненні виконавчого напису нотаріус не повідомив про це позивача; виконавчий напис вчинено на підставі документів, що не свідчили про безспірність вимог та дотримання строків звернення за вчинення виконавчого напису; вимога відповідача, на підставі якої було вчинено виконавчий напис, була адресована позичальнику, проте як позивачу надіслано її копію; виписки Банку, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, не є належним доказом безспірності вимог Банку.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.11.2013 р. розгляд справи було відкладено на 03.12.2013 р.

02.12.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення на відзив відповідача, в яких він повторно звертає увагу на допущені порушення законодавства при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису.

03.12.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення до позову, в яких він звертає увагу на те, що виконавчий напис містить неправдиві відомості про розмір забезпечення іпотекою зобов'язання та не відповідає правовідносинам сторін, оскільки позивач не є боржником відповідача щодо вимог, зазначених у виконавчому написі, а його відповідальність обмежена предметом іпотеки. Також, позивач зазначає, що відносини сторін та відомості документів, подані відповідачем для вчинення виконавчого напису, є суперечливими, оскільки розрахунку простроченої суми заборгованості по кредиту зазначено не було, а документи Банку містять лише перелік сум прострочки по кредиту; сума кредиту, повернута за Кредитним договором, не зазначена в розрахунку; вимога банку вказує на суму в 39 943, 38 грн. строкової заборгованості по комісіям, проте як ця ж сума в розрахунку визначена як прострочена сума заборгованості по комісіям. Крім того, позивач звертає увагу на те, що виписки банку, які надавались відповідачем для вчинення виконавчого напису сформовані 04.07.2012 р., проте завірені 28.05.2012 р., що позбавляє їх легітимності. Поряд з наведеним позивач зазначає, що Договір іпотеки, Кредитний договір, рішення суду від 20.09.2011 р., виконавчий напис від 13.08.2010 р., який вже вчинявся відносно спірного Судна, свідчать про те, що право вимоги вчинення виконавчого напису виникло у відповідача більше ніж рік назад.

У судове засідання 03.12.2013 р. третя особа не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Так, згідно з п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/123 від 15.03.2007 р. «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році» відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1228 від 02.06.2006 р. «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році» до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками «адресат вибув», «адресат відсутній» і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

При цьому, судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Оскільки суд відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

При цьому, судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України від 25 січня 2006 р. № 1-5/45, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання «розумності» строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 03.12.2013 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

29.01.2008 р. між відповідачем (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Системні інвестиції» (Позичальник) було укладено Договір № 2008-З/DС відновлюваної кредитної лінії, відповідно до умов якого Позичальник отримав на умовах, визначених Кредитним договором, грошові кошти у розмірі 9 000 000,00 грн. з остаточним терміном поверненням не пізніше 29.01.2010 р.

Пунктом 1.5 Договору було передбачено, що за користування Кредитом Позичальник зобов'язаний сплачувати Банку відповідну плату (проценти) в порядку і розмірах, визначених Кредитним договором. Сплата Позичальником процентів відбувається з розрахунку з 26-го числа попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та сплачуються Позичальником щомісячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця, а у разі повного строкового або дострокового погашення Кредиту - одночасно з погашенням Кредиту.

Згідно з п. 2.3.1 Кредитного договору визначено, що Банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання Позичальником взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених цим Договором, вимагати негайного повернення суми Кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування Кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають сплаті за цими договорами).

В подальшому між ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» та відповідачем було укладено додаткові договори № 1 від 27.05.2008 р., № 2 від 27.02.2009 р., № 3 від 27.03.2009 р., № 4 від 31.08.2009 р., № 5 від 30.09.2009 р № 6 від 20.10.2009 р., яким носились зміни щодо окремих положень Кредитного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.04.2009 р. між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпотекодержатель) було укладено Договір іпотеки № 3-2008/ДС-7, у відповідності до якого в забезпечення належного виконання зобов'язання ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції», що випливає з Договору № 2008-З/DС відновлюваної кредитної лінії від 29.01.2008 р., зокрема: повернення відповідачу кредиту в сумі 8 890 000, 00 грн. в строк до 29.01.2010 р. та сплати процентів, комісійної винагороди, штрафних санкцій, позивач передав, а відповідач прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених ц цьому договорі предмет іпотеки, що належить позивачу на праві власності: Судно «Г-477», порт приписки - м. Київ, регістровий № 2-000387, призначення тип - земснаряд для підводної розробки ґрунту, основний матеріал - сталь, габарити-довжина - 36, 70 метрів, ширина - 9, 22 метрів, осадка - 0, 89 метрів, валова місткість - 94, 0 тон, побудований в 1989 році, в м. Цімлянськ, Росія.

Оціночна та договірна вартість предмету іпотеки, визначена в п. 1.2., 1.3. Договору іпотеки, складає 738 169, 00 грн.

Відповідно до п. 4.3. Договору іпотеки іпотекодержатель вправі задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, який визначається ним самостійно на момент реалізації права іпотеки.

Пунктом 6.2. Договору іпотеки його сторони визначили, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі рішення суду у встановленому чинним законодавством України та цим Договором порядку, в тому числі у відповідності до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в п. 6.6. цього Договору.

23.12.2009 р. між ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» та відповідачем було укладено Договір про реструктуризацію до Договору № 2008-З/DС, яким сторони дійшли згоди щодо зміни строків повернення позичальником кредитних коштів, зокрема, встановлено, що остаточний термін повернення кредиту - 27.01.2011 р.

Доказів внесення відповідних змін до Договору іпотеки, у зв'язку з укладенням Договору про реструктуризацію, до матеріалів справи не надано.

Як встановлено судом, у 2011 році ПАТ «БМ Банк» зверталось до господарського суду м. Києва з позовом до ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» про стягнення 9 591 707,76 грн., з яких 7 846 041,09 грн. заборгованості за кредитом, 696 703,93 грн. заборгованості за відсотками за користування кредитом, 39 943,38 грн. заборгованість за комісією та 1 009 019,36 грн. пені.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.09.2011 р. у справі № 54/262 (доступ в ЄДРСР - http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/18384466), позов було задоволено частково, вирішено стягнути з ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» на користь ПАТ «БМ Банк» 7 846 041,09 грн. заборгованості за кредитом, 887 197,15 грн. заборгованості за відсотками, 39 943,38 грн. заборгованості за комісією, 702 466,45, грн. пені, 23 717,55 грн. витрат по сплаті державного мита, 219,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Вказаним рішенням, зокрема, встановлено, що 20.05.2010 р. ПАТ «БМ Банк» була направлена ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» претензія № 05-2/786-1/1 від 28.04.2010 р., отримана 26.05.2010 р., із вимогою достроково (протягом 30-ти днів) повернути в повному обсязі суму заборгованості.

29.05.2012 р. відповідач направив на адресу позивача та ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» вимогу щодо виконання зобов'язання за Договором № 2008-З/DС відновлюваної кредитної лінії від 29.01.2008 р., відповідно до якої вимагав протягом тридцяти днів з моменту її отримання достроково повернути в повному обсязі на рахунок в АТ «БМ Банк», суму заборгованості за Кредитним договором, яка станом на 28.05.2012 р. становить 9 554 990, 18 грн., в тому числі прострочена заборгованість за кредитом - 7 846 041, 09 грн.; прострочена заборгованість по процентах - 985 216, 30 грн., строкова заборгованість по комісіях - 39 943, 38 грн.; пеня 683 789, 41 грн. При цьому, у вказаній вимозі викладено попередження про те, що у випадку невиконання законних вимог відповідача, він буде вимушений звернути стягнення за рахунок заставленого майна та звернутись з позовом до суду.

Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення № 01032 3410422 9 позивач отримав вказану вимогу 01.06.2012 р.

Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення № 01032 3410380 0 ТОВ «Холдингова компанія «Системні інвестиції» було отримано таку вимогу також 01.06.2012 р.

06.07.2012 р. відповідач звернувся до третьої особи з заявою про вчинення виконавчого напису, до якої доклав: оригінал Договору іпотеки, копію Договору відновлювальної кредитної лінії, виписки по особовим рахункам, копію вимоги від 28.05.2012 р. з повідомленням про вручення та розрахунок заборгованості.

Слід зазначити, що вказані виписки містять інформацію про те, що вони сформовані 04.07.2012 р., однак в той же час на них міститься календарний штамп відповідача датою - 28.05.2012 р.

На підставі вказаної заяви та доданих до неї документів 09.07.2012 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис № 716 про звернення стягнення на Судно «Г-477», порт приписки - м. Київ, регістровий № 2-000387, призначення тип - земснаряд для підводної розробки ґрунту, основний матеріал - сталь, габарити-довжина - 36, 70 метрів, ширина - 9, 22 метрів, осадка - 0, 89 метрів, валова місткість - 94, 0 тон, побудований в 1989 році, в м. Цімлянськ, Росія, яке належить на праві власності на підставі Свідоцтва про право власність на судно СЕ № 10859, видаваного Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року піж № Н-066 та Свідоцтва про плавання під державним прапором України РА № 10859, виданого Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року піж № Н-066 Відкритому акціонерному товариству «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація» в погашення заборгованості у розмірі: прострочена заборгованість за кредитом - 7 846 041, 09 грн.; прострочена заборгованість по процентах - 985 216, 30 грн., строкова заборгованість по комісіях - 39 943, 38 грн.; пеня за 180 днів (23..05.2011 р. - 27.05.2012 р.) - 349 910, 07 грн. (перекреслено), 683 789, 41 грн., що становить 9 554 990, 18 грн. Про вчинення вказаного виконавчого напису позивач дізнався 25.07.2013 р. відповідно до отриманої Постанови про відкриття виконавчого провадження від 17.07.2013 р.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України «Про нотаріат», право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Предметом доказування у спорах даної категорії є обставини, які свідчать про існування або відсутність спору між боржником та стягувачем щодо заборгованості та наявність або відсутність обставин, які свідчать про порушення нотаріусом при вчиненні виконавчого напису встановлених чинним законодавством правил вчинення нотаріальної дії.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про іпотеку» (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

При цьому, вбачається, що боржнику надається право протягом 30-ти днів з моменту отримання такої вимоги добровільно виконати відповідні зобов'язання, і лише після спливу такого строку та у разі не виконання вимог іпотекодержателя останній набуває права застосовувати позасудові заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли боржник отримав відповідну вимогу, порушує права останнього, визначені Законом.

При вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем (позивачем у справі) одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів, а також перевірити безспірність боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та за відсутності ознаки безспірності - відмовити в здійсненні виконавчого напису. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11)).

Так, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., в редакції, яка була чинною на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Зазначені умови більш деталізовані в ст. 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В даному випадку, суд погоджується з доводами позивача, що на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису річний строк з моменту виникнення права вимоги щодо погашення боргу за Договором відновлювальної кредитної лінії - сплив, у зв'язку з чим у нотаріуса за таких обставин не було правових підстав для вчинення відповідної нотаріальної дії.

Також, суд погоджується з доводами позивача щодо непредставлення відповідачем разом з заявою про вчинення виконавчого напису документів, які підтверджують безспірність вимог.

Так, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 р. у справі № 15/5025/428/12).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 № 576/3016, який був чинним до 01.01.2013 р., первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Як зазначалось вище, вчинення оскаржуваного виконавчого напису здійснювалося лише на підставі наданої приватному нотаріусу заяви відповідача про вчинення виконавчого напису, до якої був приєднаний договір іпотеки, кредитний договір, розрахунок заявленої до стягнення суми кредитної заборгованості позичальника, копія вимоги, докази отримання цієї вимоги, а також банківські виписки по рахункам, що однак є недостатнім. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Так, розрахунок боргу, здійснений Банком щодо наявності грошового зобов'язання по кредиту та процентам, складений відповідачем в односторонньому порядку та не є первинним документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11) та від 29.05.2012 р. у справі № 27/420).

У свою чергу, на одних лише виписках банку по рахунках не можуть встановлюватись обставини розрахунків між сторонами, оскільки такі виписки в даному випадку також складені в односторонньому порядку та не виключають можливих помилок при їх формуванні, що відповідно потребує звірки з платіжними дорученнями, меморіальними ордерами, розписками, чеками тощо.

При розгляді даного спору судом враховано правову позицію Вищого господарського суду України при розгляді спорів про визнання виконавчих написів нотаріусів такими, що не підлягають виконанню, викладену в постановах:

від 13.11.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012; від 03.10.2012 р. у справі № 5028/18/27/2012; від 19.09.2012 р. у справі № 20/5025/293/12; від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 31.07.2012 р. у справі №5005/4385/2011; від 26.06.2012 р. у справі № 27/219; від 20.06.2012 р. у справі 33/284; від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а,

згідно з якою належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Як вбачається з матеріалів справи, доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), вона не містись, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафним санкціям, є безспірними.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства, а саме: за відсутності доказів безспірності вимог відповідача та з порушенням річного строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис з моменту виникнення права вимоги.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. «Про судове рішення» рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Оскільки, як зазначалось вище, судом встановлено, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис не у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 716 від 09.07.2012 р. про звернення стягнення на Судно «Г-477», порт приписки - м. Київ, регістровий № 2-000387, призначення тип - земснаряд для підводної розробки ґрунту, основний матеріал - сталь, габарити-довжина - 36, 70 метрів, ширина - 9, 22 метрів, осадка - 0, 89 метрів, валова місткість - 94, 0 тон, побудований в 1989 році, в м. Цімлянськ, Росія, яке належить на праві власності на підставі Свідоцтва про право власність на судно СЕ № 10859, видаваного Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року під № Н-066 та Свідоцтва про плавання під державним прапором України РА № 10859, виданого Інспекцією головного державного реєстратора флоту України 17 лютого 1999 року під № Н-066 Відкритому акціонерному товариству «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація», найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація».

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» (01032, місто Київ, Шевченківський район, бульвар Тараса Шевченка, будинок 37/122; код ЄДРПОУ 33881201) на користь Публічного акціонерного товариства «Спеціалізоване управління «Трансгідромеханізація» (04071, місто Київ, Подільський район, вулиця Електриків, будинок 16; код ЄДРПОУ 01385930) 1 147 (одну тисячу сто сорок сім) грн. 00 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 09.12.2013 р.

Суддя В.С. Ломака