Вирок № 35791256, 05.11.2013, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11/796/1729/2013 Головуючий в І інстанції - Білоцерківець О.А.

Категорія - ч.5 ст.191 КК України Доповідач - Фрич Т.В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.11.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Фрич Т.В.,

суддів - Рибака І.О., Юрдиги О.С.,

секретаря- Довгаленко І.В.

за участю прокурорів - Мінакової Г.О., Горбаня В.В.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції Захаречевої О.О. на вирок Печерського районного суду м.Києва від 05 липня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Печерського районного суду м.Києва від 05 липня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бровари, Київської обл., українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого менеджером в ТОВ «Едонвеб Україна», одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 1998 року та 2010 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 ( п»яти ) років позбавлення волі із позбавлення права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов»язків, передбачених ст. 76 КК України. Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 - підписку про невиїзд до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Задоволено частково позов заступника прокурора Печерського району м. Києва в інтересах ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" та стягнуто з ОСОБА_1 на користь Державного підприємства "Автопідприємство державної судової адміністрації" 199 (сто дев'яносто дев'ять) тисяч 600 грн. збитків, завданих злочином.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_1 працюючи на посаді головного бухгалтера державного підприємства "Автопідприємство державної судової адміністрації" (код ЄДРПОУ 32824268), будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало у його віддані, в особливо великих розмірах, за наступних обставинах.

Державне підприємство "Автопідприємство державної судової адміністрації" фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Липська, 18/5.

Пунктом 4.1. Статуту ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" передбачено, що майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі підприємства.

Пунктом 4.2. Статуту передбачено, що майно, передане підприємству засновником, є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання. Здійснюючи право повного господарського відання, підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству та зазначеному Статуту.

Відповідно до п. 7 ст. 8 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" ОСОБА_1 на постійних засадах обіймав на підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, оскільки він, як головний бухгалтер, був особою, на яку покладено забезпечення дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; організація контролю за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; прийняття участі в оформленні матеріалів, пов'язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від нестачі, крадіжки і псування активів підприємства; забезпечення перевірки стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах, відділеннях та інших відокремлених підрозділах підприємства.

Так, з ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" в період перебування ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації", за робочою адресою в кабінеті 19 або 25 по вул. Липська, 18/5 в м. Києві, з 14.02.2008 по 02.02.2010 з поточного розрахункового банківського рахунку підприємства № 26001105072101, відкритого в ПАТ "Комерційний банк "Експобанк" МФО 322294 перераховано на рахунок ТОВ "Тандем Форум" з формулюванням призначення платежів "оплата за розробку тех. документації", з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк", коштів в сумі 67 200 гривень, а саме:

14.02.2008 в обідню перерву з 13 до 14 години платіжним дорученням № 272 перераховано 15 000 гривень:

01.08.2008 платіжним дорученням № 399 перераховано 15 000 гривень;

23.03.2009 платіжним дорученням № 613 перераховано 12 000 гривень;

07.09.2009 платіжним дорученням № 741 перераховано 8 000 гривень;

30.09.2009 платіжним дорученням № 776 перераховано 8 000 гривень;

16.12.2009 платіжним дорученням № 812 перераховано 9 200 гривень;

Також в кабінеті № 19 або 25 за адресою по вул. Липська, 18/5 в м. Києві з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк" були перераховані грошові кошти з призначення платежу "консультування з питань комерційної діяльності" та "за рекламні послуги" на рахунки підприємства ТОВ "Торренс консалт" в сумі 39 100 гривень, а саме:

01.08.2008 платіжним дорученням № 400 перераховано 11 000 гривень;

01.08.2008 платіжним дорученням № 529 перераховано 10 000 гривень;

23.03.2009 платіжним дорученням № 717 перераховано 11 000 гривень;

10.11.2009 платіжним дорученням № 795 перераховано 7 100 гривень.

Також було перераховано грошові кошти за ненаданні рекламні послуги ТОВ "Едвайс Україна" у сумі 10 000 гривень 08.09.2008 в кабінеті № 19 або 25 за адресою вул. Липська,18/5 з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк" платіжним дорученням №449.

Крім цього, в кабінеті № 19 або 25 за адресою вул. Липська, 18/5 в м. Києві, з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк", із зазначенням призначення платежу "за прибирання приміщень" на рахунок ТОВ "Офіс логістик Україна" було перераховано грошові кошти в сумі 63 400 гривень, а саме:

04.07.2008 платіжним дорученням № 389 перераховано 10 400 гривень;

08.10.2008 платіжним дорученням № 493 перераховано 5 000 гривень;

16.04.2009 платіжним дорученням № 630 перераховано 10 000 гривень;

04.08.2009 платіжним дорученням № 716 перераховано 9 000 гривень;

10.11.2009 платіжним дорученням № 794 перераховано 8 000 гривень;

19.12.2008 платіжним дорученням № 559 перераховано 11 000 грн.;

02.02.2010 платіжним дорученням № 16 перераховано 9 000 гривень;

Крім цього, з призначенням платежів "за обслуговування офісної техніки" перерахував ТОВ "Брок Альянс" 21 000 гривень, а саме:

08.10.2008 в кабінеті № 19 або 25 за адресою вул. Липська 18/5 з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк" платіжним дорученням № 495 перераховано 10 тис. грн.;

08.11.2008 в кабінеті № 19 або 25 за адресою вул. Липська 18/5 з використанням системи електронних платежів "клієнт-банк" платіжним дорученням № 506 перераховано 11 тис. грн.

Загальна сума грошових коштів, що перерахована з ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" упродовж вказаного періоду на рахунки зазначених підприємств складає 221 600 (двісті двадцять одну тисячу шістсот) грн.

При цьому, будь-яких правових підстав для перерахування ДП "Автопідприємством державної судової адміністрації" на рахунки зазначених товариств суми грошових коштів, що в загальному становить 221 600 грн., не було, оскільки будь-які договори між ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" та цими товариствами на виконання вищезгаданих робіт та надання послуг фактично не укладались, акти приймання-передачі виконаних робіт не складались, а самі роботи (послуги) за які перераховувались грошові кошти не надавались.

Таким чином, ОСОБА_1, працюючи на посаді головного бухгалтера ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації", будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах третіх осіб, в даному випадку ТОВ "Торренс консалт", ТОВ "Едвайс Україна", ТОВ "Офіс логістик Україна", ТОВ "Брок Альянс", ТОВ "Тандем Форум", перебуваючи в період часу з 14.02.2008 по 02.02.2010 включно, за адресою місцезнаходження вказаного підприємства, а саме по вул. Липській, 18/5, у м. Києві, маючи за допомогою системи електронного перерахування коштів з рахунку ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" типу "Клієнт-Банк" доступ до рахунків ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації", перерахував на рахунки зазначених товариств грошові кошти на загальну суму 221 600 грн. без будь-яких на те правових підстав, тим самим розтратив майно ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації", а саме грошові кошти у вказаній сумі в особливо великих розмірах, яке перебувало у його віддані, чим спричинив державним інтересам, в особі ДП "Автопідприємство державної судової адміністрації" матеріальні збитки на цю суму, яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У поданій апеляції прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції Захаречева О.О. просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ст.191 ч.5 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов»язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та із конфіскацією майна. Апелянт, не оспорюючи кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_1, вважає що судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме ст.ст.69,75 КК України в результаті чого, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, суспільній небезпечності скоєного злочину, особі засудженого, у зв'язку із чим є надто м'яким.

В запереченнях засуджений ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки суд у відповідності до чинного законодавства, з урахуванням його особи, обставин скоєння злочину, наявності обставин, що пом»якшують покарання вірно застосував ст.ст.65, 69 КК України та обгрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, засудженого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство, судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду на 05 лютого 2013 року, тобто після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке перебувало у її віданні, в особливо великих розмірах, тобто злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються, зібраними у встановленому законом порядку та перевіреними судом, доказами в ході судового слідства та апелянтом не оспорюються.

З урахуванням наведеного, згідно ч.1 ст.365 КПК України, фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, у вчиненні якого він визнаний винним, апеляційним судом не перевіряються.

З вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд врахував, що підсудним вчинено особливо тяжкий злочин. Разом з тим суд зазначив, що ОСОБА_1 має постійне місце проживання та роботи, де характеризується виключно позитивно, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, двох батьків пенсіонерів, окрім цього на утриманні у підсудного батько дружини ОСОБА_5, має онкологічне захворювання та потребує постійного догляду. Врахував суд також і відсутність обставин, що обтяжують покарання та значний час, що минув з моменту події злочину під час якого ОСОБА_1 не вчинив жодного суспільно-небезпечного діяння.

Обставинами, що пом»якшують покарання підсудному суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди в сумі 22 000 грн. Саме ці обставини та також доброчесна поведінка ОСОБА_1 після вчинення злочину протягом значного часу стали підставами для застосування до останнього ст.69 КК України.

Перевіряючи законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданої прокурором апеляції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, даних про його особу та наявності кількох, наведених у вироку обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дійшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі, а тому доводи прокурора про безпідставне застосування судом вимог ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Крім того, слід зазначити, що ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 березня 2013 року касаційну скаргу заступника прокурора м.Києва задоволено частково. Вирок Печерського районного суду м.Києва від 1 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Вказаним вироком ОСОБА_1 було засуджено за ч.5 ст.191 КК України з застосуванням ч.ч.1,2 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади пов»язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 роки.

В зазначеній ухвалі колегія суддів судової палати вказала на те, що рішення суду про застосування ст.69 КК України до ОСОБА_1 є законним і обгрунтованим.

Відповідно до ч.2 ст.375 КПК України 1960 року, при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано та визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

З огляду на зазначене вирок Печерського районного суду м.Києва від 05 липня 2013 року щодо ОСОБА_1, в частині застосування до нього ст.69 КК України є законним та обгрунтованим, а тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора щодо безпідставного застосування судом при призначенні ОСОБА_1 покарання положень ст.75 КК України, оскільки прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробовуванням є немотиваним та необгрунтованим.

Так приймаючи рішення про звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції зробив даний висновок з урахуванням тих обставин, в тому числі і пом»якшуючих, які вже врахував при призначенні покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням апеляційним судом свого вироку, відповідно до вимог ст.378 КПК України( в редакції закону 1960 року), з урахуванням тих пом»якшуючих обставин, які були враховані судом першої інстанції при застосуванні ст. 69 КК України, як обставини, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди в сумі 22 000 грн. а також даних про особу винного, вважає необхідним призначити ОСОБА_1 основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі, на строк який визначив суд першої інстанції і вважає, що таке покарання за своїм видом та розміром буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.03 "Про практику призначення судами кримінального покарання" позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов'язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов'язано вчинення злочину.

У той же час, суд у порушення вимог ст.55 КК України та п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.03 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначив ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, хоча він займав посаду пов»язану з виконанням адміністративно-господарських обов»язків.

Тобто, прохання апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими, та підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м.Києва від 05 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 ( п»ять) років, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, крім житла та з позбавленням права обіймати посади пов»язані з виконанням адміністративно-господарських обов»язків строком на три роки.

Запобіжний захід ОСОБА_1, до набрання вироком законної сили, залишити без зміни- підписку про невиїзд.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На вирок суду можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд м.Києва протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

____ _____ ____