Постанова № 35742887, 27.11.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2013 року Справа № 903/959/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є. ,

судді Сініцина Л.М.

при секретарі: Лелех І.Ю.

за участю представників сторін:

позивача - Каленюк С.Л., директор, Токарчук В.М., довіреність в справі

відповідача - Пламетюк О.А., довіреність в справі

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест -2"

на рішення господарського суду Волинської області від 30.09.13 р.

у справі № 903/959/13 (суддя Сур'як Оксана Геннадіївна )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Л"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест -2"

про розірвання договору та стягнення 1 140 520, 75 грн.

в с т а н о в и в :

Рішенням господарського суду Волинської області від 30.09.2013р. у справі №903/959/13 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Л" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест -2" про розірвання договору та стягнення 1140 520, 75 грн. задоволено частково.

Розірвано договір генерального підряду на виконання будівельних робіт №15 від 11.05.2012р., укладений між товариством з обмеженою відповідальністю "Три Л" (код ЄДРПОУ 32396658) та товариством з обмеженою відповідальністю «Оріон будінвест 2» (код ЄДРПОУ 36452459).

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Оріон будінвест 2» (43026, м.Луцьк, пров.Макарова, 5, код ЄДРПОУ 36452459) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Три Л" (43000, м.Луцьк, вул.Рівненська, 89, код ЄДРПОУ 32396658) 1137549грн. 66коп. (з них: 1080486,64грн. збитків, 57063,02грн. пені), а також 23 898грн. витрат по сплаті судового збору.

В стягненні 2 971 грн. 09 коп. пені відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що Генпідрядник суттєво порушив терміни виконання робіт і на даний час ця робота вже втратила для замовника будь-який інтерес, тому вимоги позивача щодо розірвання договору генерального підряду №15 від 11.05.2012р. підставні та такі, що підлягають до задоволення.

Судом частково задоволено позовні вимоги щодо стягнення пені в зв`язку з невірним розрахунком позивача.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині розірвання договору генерального підряду на виконання будівельних робіт №15 від 11.05.2012р., стягнення з відповідача на користь позивача 1137549 грн. 66коп. (з них: 1080486,64грн. збитків, 57063,02грн. пені), а також 23 898грн. витрат по сплаті судового збору скасувати.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що рішення в частині розірвання договору та стягнення з відповідача грошових сум необґрунтоване, винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Зокрема, скаржник в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суду першої інстанції необхідно було з`ясувати який обсяг робіт фактично виконаний відповідачем на час вирішення спору та яка їх вартість, шляхом отримання пояснень зі сторони відповідача, витребування у сторін додаткових доказів або призначення відповідної судової експертизи.

Саме ж порушення умов договору, щодо передачі робіт за актами приймання передачі було зумовлено винними діями самого позивача, який неодноразово отримуючи такі акти відмовлявся від їх підписання без будь-яких пояснень та претензій.

Господарським судом Волинської області не було з`ясовано, чому сторонами підписувалися додаткова угода на виконання додаткових робіт та чи міг відповідач виконувати основні роботи в період виконання додаткових.

Відповідач не мав можливості подати до суду до початку розгляду справи докази, в зв`язку із перебуванням юриста та директора підприємства у відрядженні в іншому місті. Через вказані обставини, на підприємстві не було компетентної особи на підготовку таких документів та уповноваженої особи для їх надання та офіційного посвідчення для суду.

Таким чином, зі сторони відповідача було допущено порушення договору у вигляді прострочення виконання основних будівельних робіт з вини замовника, який замовив виконання додаткових робіт, не передбачених основним договором.

Суд першої інстанції всупереч умовам останнього фактично постановив рішення про стягнення коштів з відповідача на користь позивача одночасно з розірванням договору. В зв'язку з такими обставинами, відповідач буде зобов'язаний сплатити кошти позивачу в день розірвання договору, без можливості врегулювання питань в передбачений п'ятиденний термін.

У письмовому відзиві №150 від 19.11.2013р. на апеляційну скаргу позивач заперечив проти її доводів, вважаючи оскаржене рішення суду першої інстанції законним та таким, що відповідає дійсним обставинам справи, з підстав викладених у відзиві.

У судовому засіданні 23.11.2013 року представник апелянта (відповідача) Пламетюк О.А. підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, зазначених у ній. Просить рішення господарського суду Волинської області від 30.09.2013 р. по справі №903/959/13 в частині розірвання договору генерального підряду на виконання будівельних робіт №15 від 11.05.2012р., стягнення з відповідача на користь позивача 1137549грн. 66коп. (з них: 1080486,64грн. збитків, 57063,02грн. пені), а також 23 898грн. витрат по сплаті судового збору скасувати.

Представники позивача Токарчук В.М. та Каленюк С.Л. - директор заперечили доводи апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві. Просять рішення господарського суду Волинської області від 29.05.2012 р. по справі №903/959/13 залишити без змін. а апеляційну скаргу - без задоволення.

До апеляційної скарги відповідачем (апелянтом) додано:

- акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 - Демонтажні роботи, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.188-192);

- акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 - влаштування шурфів, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.196-199);

- акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 (додаткові роботи) - обв`язка колон, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.202-206);

- акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 - посилення фундаментів, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.210-215);

- акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 - посилення фундаментів, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.220-223);

- акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 (додаткові роботи) - бутіки (Колібріс), який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.226-229);

- акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2013 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.232-236);

- акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2013 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 (додаткові роботи) - влаштування входу в "Імідж", який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.241-244);

- акт №11приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 (додаткові роботи) - прибудова права, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.1, а.с.247-250);

- акт №12 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013 року щодо надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою м.Луцьк, вул. Рівненська, 89 (додаткові роботи) - огорожа будмайданчика, який підписано Генпідрядником в односторонньому порядку (т.2, а.с.1-5).

09.10.2013р. за вих. №164 ТзОВ "Оріон Будінвест 2" направлено на адресу ТзОВ "Три Л" акти виконаних робіт за вересень 2012р. (3 акти), за жовтень 2012р., за листопад 2012р., за грудень 2012р. за січень 2013р. (2 акти), за лютий 2013р. (2 акти) (т.2, а.с.11), що підтверджується описом вкладення та повідомленням про вручення поштового відправлення (т.2 а.с.12-13).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Зі змісту наведеної статті вбачається, що за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що зібрані місцевим господарським судом і покладені в основу рішення цього суду. Водночас, суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Втім подання сторонами нових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об'єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду.

В порядку п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" від 17.05.2011 року, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріали справи свідчать, що 27.09.2013р. відповідачем в канцелярію господарського суду Волинської області подано клопотання за вих№157 від 27.09.2013р. про відкладення розгляду справи без належних доказів щодо перебування у відрядженні представника ТзОВ "Оріон будінвест 2" та без виконання вимог ухвали суду щодо подачі відзиву так і подачі доказів щодо спростування позовних вимог.

Поряд з цим статтею 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Представниками юридичних осіб, крім їх керівників, можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджується установчими документами, довіреністю від імені підприємства, організації (частини 2-3 ст.28 ГПК України), а тому у відповідача не існувало перешкод для направлення з метою участі у розгляді справи іншого повноважного представника та реалізації у зв'язку з цим процесуального права, передбаченого ст. 29 Конституції України та ст.22 ГПК України, на участь у судовому засіданні, а також подачі необхідних доказів для обґрунтування заперечень, що були подані в апеляційну інстанцію. Виходячи зі змісту статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

В порядку ст.75 ГПК України якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів не приймає в якості доказу у даній справі вищевказані акти приймання виконаних робіт, які долучені до апеляційної скарги.

Одночасно, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється, як зазначено у ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, в тому, що сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Принцип змагальності передбачає покладання обов`язку доказування на сторони, покладання на них відповідальності за доведеність їхніх вимог чи заперечень, звільнення суду від обов'язку збирання доказів. Тобто, за загальним правилом обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Представником апелянта в судовому засіданні подано клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи від 27.11.13р. за вих. №181, яким запропоновано поставити на вирішення експертизи питання щодо визначення вартості фактично виконаних будівельних робіт з надбудови 3-го поверху торгово-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 89.

Представник позивача дане клопотання заперечив.

Колегія суддів вважає клопотання необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

За приписами абзацу 2 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року N4 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Однак, наведені у клопотанні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест 2" про призначення будівельно-технічної експертизи мотиви не є обґрунтованими та достатніми для її призначення, дійсної потреби у спеціальних знаннях суд не вбачає.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача (апелянта), обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Волинської області від 30.09.2013р. у справі 903/959/13 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 травня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Три Л" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест 2" (Генпідрядник) укладено договір генерального підряду на виконання будівельних робіт (т.1, а.с.16-19).

Згідно п.2.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, Генпідрядник зобов'язується по завданню Замовника і за рахунок Замовника організувати виконання проектних робіт та будівельних робіт щодо надбудови 3-го поверху торгівельно-розважального (оздоровчого) комплексу за адресою: м.Луцьк, вул.Рівненська, 89, а замовник зобов'язуються прийняти виконані Генпідрядником роботи оплатити їх.

Згідно п. 2.2 договору Генпідрядник забезпечує виконання власними або залученими силами та засобами робіт щодо проектування у відповідності до затвердженої згідно вимог чинного законодавства проектної і кошторисної документації. На основі розробленого проекту, Генпідрядник виконує в подальшому будівельні роботи згідно погодженого Сторонами Кошторису.

Пунктом 3.1. Договору визначено, що договірна ціна проведення робіт по проектуванню та будівельних робіт складає 2 300 000 гривень (в т.ч. ПДВ - 20%).

Відповідно до п. 4.2 договору Генпідрядник зобов'язаний приступити до влаштування будівельного майданчика за цим Договором не пізніше трьох календарних днів з дня підписання цього Договору та надання йому Замовником технічного завдання в обсязі достатньому для виконання робіт та передачі будівельного майданчика і отримання авансу, передбаченого цим Договором. Пунктом 4.2.1. обов'язок по розробці проектної та отриманню дозвільної документації за цим Договором покладається на Генпідрядника.

Пунктом 4.3. Договору передбачено, що Генпідрядник зобов'язується виконати будівельні роботи, передбачені цим договором до 20 жовтня 2012 р.

Перегляд строків виконання робіт окрім випадків зазначених в цьому договорі (а саме п.4.4-4.6 Договору) здійснюється за погодженням Сторін і оформляється додатковими угодами до Договору, які є його невід'ємною частиною (п. 4.7. Договору).

В порядку п. 5.2. Договору, проведення розрахунків за виконані роботи та придбані матеріали на Об'єкті здійснюється в наступному порядку:

5.2.1. протягом п'ятнадцяти банківських днів з моменту підписання Договору Замовник сплачує аванс в розмірі 25% від Договірної ціни вартості робіт, що становить відповідно 575 000 грн. (в т.ч. 20% ПДВ).

5.2.2. Подальші розрахунки з Генпідрядником Замовник проводить протягом 5-ти банківських днів з моменту приймання робіт за актом прийому-передачі.

Відповідно до п.9.1. Договору здача-приймання виконаних робіт здійснюється щомісячно із складанням Актів приймання-передачі виконаних робіт (типова форма КБ-2в).

Пунктом 9.5. передбачено, що акти приймання-передачі виконаних робіт (типова форма КБ-2в) Генпідрядник надає на підпис уповноваженій особі Замовника або надсилає їх поштою. Замовник протягом 7 днів з дня отримання актів зобов'язаний підписати їх, або надати Генпідряднику письмову мотивовану відмову від їх підписання у випадках, якщо роботи невиконані, або неналежно виконані. У випадку неповернення актів із зауваженнями та/або не підписання їх протягом 7 календарних днів вони вважаються прийнятими та підписаними Замовником та підлягають сплаті. У такому разі строк виконання робіт за цим Договором автоматично продовжується на відповідні строки прострочення виконання Замовником своїх зобов'язань за Договором (тобто на строк неповернення другого примірника акту виконаних робіт Генпідряднику).

Згідно п.11.2. договір також може бути припинено в односторонньому порядку однією із сторін у випадку істотного порушення іншою стороною своїх зобов'язань, після письмової вимоги щодо виконання зобов'язань належним чином.

Відповідно до п.12.2. при порушенні строків виконання робіт, передбачених даним договором, Генпідрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення у виконанні робіт від вартості невчасно виконаних робіт.

На виконання умов договору Замовником було сплачено Генпідряднику авансові платежі в сумі 575 000 грн. (призначення платежу: оплата за виконання будівельних робіт згідно договору генерального підряду № 15 від 11.05.2012р., в т.ч. ПДВ 20% 50000,00 грн.), а саме:

- 11 травня 2012. р. - 300 000 грн. (платіжне доручення № 146) (т.1, а.с.20);

- 23 травня 2012 р. - 275 000 грн. (платіжне доручення № 166) (т.1, а.с.21).

28.05.2012р. сторонами підписано Довідку про вартість будівельних робіт та витрати за травень 2012 р. типова форма № КБ-3, згідно якої вартість будівельних робіт по будові з урахуванням ПДВ складає 574,98700 (тис. грн.) (т.1, а.с.24).

28.05.2012р. сторонами складено Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2012 р. на загальну суму 574 987,00 грн. (т.1, а.с.25-26), отже 13 грн. залишились невикористаними.

В подальшому, на виконання договору генерального підряду № 15 від 11.05.2012р., Генпідряднику були перераховані наступні кошти:

- 23 липня 2012 р. - 300 000грн. платіжним дорученням № 237 (т.1, а.с.27);

- 17 вересня 2012 р. - 50 000 грн. платіжним дорученням № 305 (т.1, а.с.28);

- 19 вересня 2012 р. - 300 000 грн. платіжним дорученням № 307 (т.1, а.с.29);

- 20 грудня 2012р. - 200 000 грн. платіжним дорученням № 419 (т.1, а.с.42).

17.12.2012р. сторонами підписано Довідку про вартість будівельних робіт та витрати за грудень 2012 р., згідно якої вартість будівельних робіт по будові з урахуванням ПДВ складає 213 629,96 грн. (т.1, а.с.35) та складено акт №2 приймання виконаних будівельних робіт на суму 213 629,96 грн. (за звітний місяць) (т.1, а.с.36-38), отже невикористаними залишились кошти в сумі 636 370,04 грн.

10 вересня 2012р. на підставі п. 8.1. договору, між сторонами підписано Додаткову угоду № 1 до Договору генерального підряду на виконання будівельних робіт № 15 від 11.05.2012р. про проведення Генпідрядником додаткових будівельно-монтажних робіт щодо посилення фундаментів існуючого приміщення торгівельно-розважального комплексу "Імідж" за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 89 (т.1, а.с.39).

Відповідно до умов п.2 Додаткової угоди, вартість проведення додаткових будівельно-монтажних робіт складає 240 000 грн. в тому числі 20% ПДВ згідно кошторису, що є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Пунктом 4 передбачено, що Генпідрядник зобов'язується виконати роботи в місцях підсилення колон згідно проекту (поза межею супермаркету "Колібріс" та банком "ВТБ") до 15.11.2012р.

Відповідно до 5 додаткової угоди, Генпідрядник зобов'язується за умови надання будівельного майданчику в приміщенні супермаркету "Колібріс" з повним вивільненням території для проведення будівельно-монтажних робіт виконати роботи щодо підсилення фундаментів за 21 календарний день. Генпідрядник зобов'язується виконати роботи щодо підсилення колони і фундаменту в приміщенні банку "ВТБ" за 10 робочих днів з моменту отримання доступу до будівельного майданчику.

Пунктом 6 передбачено проведення розрахунків за виконання додаткових робіт та придбання матеріалів здійснюється протягом 5 банківських днів з моменту приймання робіт за актом прийому передачі.

Згідно п.7 у всіх інших питаннях щодо організації виконання робіт, їх прийняття та оплати по даній додатковій угоді, сторони керуються загальними положеннями Договору генерального підряду № 15 від 11.05.2012р.

На виконання Додаткової угоди Генпідряднику були перераховані кошти, а саме:

- 15 листопада 2012 р. - 200 000 грн. платіжним дорученням № 375 (т.1, а.с.30);

- 20 грудня 2012 р. - 13 629,96 грн. платіжним дорученням № 418 (т.1, а.с.41).

11 лютого 2013р. між сторонами підписано Довідку про вартість будівельних робіт та витрати за лютий 2013 р. (т.1, а.с.45) та Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013 р. на загальну суму 52 454,93 грн. (т.1, а.с.46), отже невикористаним залишились кошти в сумі 161 175,03 грн.

Таким чином, загальна сума невикористаних коштів по договору генерального підряду №15 від 11.05.2012р. та додатковій угоді №1 від 10.09.2012р. склала 797 558,07 грн.

30 травня 2013 року позивачем надіслано на адресу відповідача претензію за вих. №61 з якої вбачається, що 11.05.2012р. між ТзОВ «Три Л» та ТзОВ «Оріон будінвест 2» було заключено договір генерального підряду №15 на виконання будівельних робіт та згідно п.5.2.1. та п.5.2.2. Замовником проведено платежі на загальну суму 1 638 629,96 в т.ч. 20% ПДВ, ТзОВ «Оріон будінвест 2» було надано акти виконаних робіт на загальну суму 841071,89 в т.ч. 20% ПДВ та відповідно просять ТзОВ «Оріон будінвест 2» авансові платежі в розмірі 797558,07 повернути на розрахунковий рахунок ТзОВ «Три Л» протягом десяти календарних днів з моменту отримання даної претензії.

Одночасно в претензії повідомлялося, що у разі невиконання заявлених претензій в повному обсязі і у вказані терміни, ТзОВ «Три Л» будуть змушені звернутися до господарського суду з примусовим задоволенням вимог, ініціювати розірвання договору генерального підряду з поверненням здійснених попередніх авансових платежів та нарахуванням штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт (т.1, а.с.47), що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.48), проте письмової відповіді на дану претензію на адресу позивача не надходило.

Відповідно до ч. 2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

В порядку ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В порядку п.2 ст.320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною другою статті 651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або скасовано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

На підставі зібраних доказів суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що внаслідок неналежного виконання умов договору відповідачем, позивач не мав змоги здавати в оренду приміщення і отримувати дохід, що є істотним порушенням і підставою для розірвання договору згідно з ч.2 ст.651 ЦК України.

Оскільки генпідрядником суттєво порушено терміни виконання робіт і на даний час ця робота вже втратила для замовника будь-який інтерес, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення вимог щодо розірвання договору генерального підряду на виконання будівельних робіт №15 від 11.05.2012р. укладений між товариством з обмеженою відповідальністю "Три Л" та товариством з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест 2".

Згідно із пунктом 4 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

В порядку п.2 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч.1, 2, 3 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно ч.1 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною, тощо.

В даному випадку збитками позивача є витрати у розмірі 797 558,07 грн., тобто кошти які перераховані ТзОВ "Три Л" на користь ТзОВ "Оріон будінвест 2" на виконання умов договору генерального підряду, додаткової угоди №1 від 10.09.2012р. та підлягають поверненню, тому вимога позивача щодо стягнення збитків є правомірною.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо стягнення збитків в сумі 282 928,57 грн. (без ПДВ), як неодержаних доходів (упущеної вигоди), згідно з п.2 ч.2 ст.22 ЦК України та ч.1 ст.225 ГК України, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 1 червня 2011 року між ТОВ "Три Л" (Орендодавець) та ТОВ "Торговий дім "Аванта" (Орендар) було укладено Договір № 1034 - 11 А оренди нежитлового приміщення (т.1, а.с.66-67).

За умовами п.1.1. Орендодавець передає, а якого Орендар приймає на умовах оренди в строкове, платне користування нежитлові приміщення, частину будівлі розташовану за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 89, з метою розміщення продуктового магазину та інших виробничих і підсобних приміщень необхідних для функціонування магазину.

Орендна плата відповідно до п.4.1. за користування приміщенням становила 30 000 грн. щомісячно (в т.ч. ПДВ).

02.11.2012р. між вищевказаними сторонами укладено додатковий договір до Договору оренди нежитлового приміщення №1034-11А від 01.06.2011р. (т.1, а.с.69), у зв'язку із проведенням орендодавцем ремонтно-будівельних робіт сторони уклали додатковий договір про наступне: тимчасово припинити дію договору оренди, з 06.11.2012р. до дати підписання сторонами акту приймання-передачі приміщення орендарю, орендар не сплачує орендної плати. Орендар 21 листопада 2012 р. повернув приміщення Орендодавцю, що підтверджується актом приймання-передачі (т.1, а.с.70), до моменту закінчення будівельно-монтажних робіт. З врахуванням зазначеного, позивачу завдано збитків (щомісячні доходи, які не одержало ТОВ "Три Л" в розмірі орендної плати за користування приміщенням) за період з 06.11.2012р. по 31.08.2013р. на загальну суму 295 000 грн. (в т.ч. ПДВ).

1 червня 2011 року між ТОВ "Три Л" (Орендодавець) та ПАТ "Кредобанк" (Орендар) було укладено Договір оренди приміщення б/н (т.1, а.с.74-79).

Згідно умов якого Орендар орендував в Орендодавця приміщення для розташування банкомату за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 89, ТЦ "Імідж". Орендна плата за користування приміщенням становила 500 грн. щомісячно.

12 лютого 2013р. між сторонами укладено договір про тимчасове припинення дії Договору оренди нежитлового приміщення від 01.06.11р. (т.1, а.с.84).

Враховуючи викладене, позивачу завдано збитків (щомісячні доходи, які не одержало ТОВ "Три Л" в розмірі орендної плати за користування приміщенням) за період з 12.02.2013р. по 31.08.2013р. на загальну суму 3 264,28 грн. (в т.ч. ПДВ).

20 грудня 2012 року між ТОВ "Три Л" (Орендодавець) та ТОВ "Меблева компанія України" (Орендар) було укладено Договір оренди нежитлового приміщення № 1ТК (т.1, а.с.88-90).

Згідно умов якого Орендар орендує у Орендодавця нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 89, ТЦ "Імідж", для розміщення магазину роздрібної торгівлі меблями.

Згідно п.5.1. орендна плата за користування приміщенням становила 15000 грн.

15 березня 2013р. між вищевказаними сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору оренди нежитлового приміщення №1ТК (т.1, а.с.92).

За умовами якого відбулось зменшення орендної плати до 7500 грн. Враховуючи зазначене, позивачу завдано збитків (щомісячні доходи, які не одержало ТОВ "Три Л" в розмірі різниці між орендною платою за користування приміщенням, погодженою під час підписання договору та орендною платою, діючою в даний час) за період з 15.03.2013р. по 31.08.2013р. на загальну суму 41 250 грн. (в т.ч. ПДВ).

Таким чином, загальний розмір неодержаних доходів (упущеної вигоди), які позивач міг би одержати у разі належного виконання відповідачем зобов'язання за договором генерального підряду становить 282 928,57 грн. (без ПДВ), які підлягають стягненню.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення частково позовних вимог в частині стягнення 57063,02 грн. пені та відмові у стягненні 2971,09 грн. пені, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 статті 231 ГК України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 12.2. договору генерального підряду № 15 від 11.05.2012р. при порушенні строків виконання робіт, передбачених даним договором, Генпідрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення у виконанні робіт від вартості невчасно виконаних робіт.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ч. 1 ст. 610 ЦК України).

Господарським судом встановлено, що роботи згідно договору генерального підряду № 15 від 11.05.2012р. та додаткової угоди №1 від 10.09.2012р. не виконані в строки, передбаченого п. 4.3. договору генерального підряду.

Пунктом 7 договору визначено: «У всіх інших питаннях щодо організації виконання робіт, їх прийняття та оплати по даній додатковій угоді, сторони керуються загальними положеннями договору генерального підряду №15 від 11.05.2012р.», пунктом 9 визначено: «Ця додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід'ємною частиною договору генерального підряду на виконання будівельних робіт №15 від 11.05.2012р.».

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

Згідно положень ст.ст. 628, 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

В порядку ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Позивач в позовній заяві (вх. №01-32/995/13 від 17.09.2013 року) просить стягнути з відповідача пеню в розмірі 60 034,11 грн., проте місцевим господарським судом здійснений перерахунок пені, а саме суд зазначив, що стягненню підлягає 57063,02 грн. пені, а саме 15983,93грн. за період з 21.10.2012р. по 19.12.2012р. (з суми боргу 650013грн.), 18 463,40грн. за період з 20.12.2012р. по 10.02.2013р. (з суми боргу 850 013грн.), 22615,69грн. за період з 11.02.2013р. по 20.04.2013р. (з суми боргу 797 558,07грн.).

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок пені, дійшла висновку, що судом першої інстанції правомірно стягнуто пеню в сумі 57063,02 грн. та відмовлено в стягнення пені в сумі 2 971,09 грн. за порушення строків виконання робіт.

Крім того, як вбачається з виписок ПАТ "ВТБ Банк", які надійшли до суду апеляційної інстанції з відзивом позивача на апеляційну скаргу, після прийняття рішення у справі, яке оскаржується, на рахунок ТзОВ "Три Л" 02.10.2013р. відповідачем перераховано кошти в сумі 10 000 грн., 03.10.2013р. - 50 000 грн., призначення платежу: повернення коштів згідно договору генпідряду №15 від 11.05.2012р., що спростовує доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі, щодо того що зі сторони відповідача було допущено порушення договору у вигляді прострочення виконання основних будівельних робіт з вини замовника, не передбачених основним договором, у зв`язку з чим, на думку апелянта суд першої інстанції зробив помилкові висновки щодо вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за договором та безпідставно розірвав договір генерального підряду, а також спростовуються пояснення відповідача, що кошти перераховані помилково.

З огляду на викладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Волинської області від 30.09.2013 року у справі №903/959/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон будінвест -2" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

3. Справу повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Сініцина Л.М.