Постанова № 35700587, 29.11.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2013 року Справа № 906/973/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Василишин А.Р. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників:

позивача: Остапчук В.П., Кучерук М.Г.;

відповідача: Вернидуб Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 16.09.2013 р. у справі № 906/973/13 (суддя Тимошенко О.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

до Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове будівельне управління № 35"

про стягнення 2 979 985, 97 грн.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2013 року публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове будівельне управління № 35" про стягнення 2 979 985,97 грн. /а.с.2-7/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.09.2013 року у справі № 906/973/13 в позові ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" до ТзОВ "Шляхове будівельне управління № 35" про стягнення 2 979 985,97 грн. відмовлено /а.с.124-126/.

Не погоджуючись з даним рішенням, позивач ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 16.09.2013 року у справі № 906/973/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити /а.с.131-133/.

В обгрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує наступне:

- місцевий господарський суд дійшов невірного висновку, що позов про стягнення заборгованості по перерахунку обсягу спожитого природного газу є збитками в розмінні ст.22 ГПК України, а отже вийшов за межі позовних вимог;

- судом залишено поза увагою несправність лічильника, яка встановлена згідно акту проведення експертизи лічильника газу № 675 від 29.11.2012 року та з якою погодився відповідач, за винятком, періоду здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу.

Таким чином, на думку скаржника, правові підстави для відмови в задоволенні позову відсутні; просить рішення господарського суду Житомирської області від 16.09.2013 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів та вимог скарги, вказавши, що господарський суд Житомирської області при винесенні рішення правомірно застосував норми матеріального та процесуального права, повністю з'ясував обставини справи та дослідив докази у справі, постановив законне та обгрунтоване рішення, а тому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити /а.с.146-148/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.10.2013 року у справі № 906/973/13 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.11.2013 року /а.с.130/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.11.2013 року розгляд справи відкладено на 29.11.2013 року в зв'язку із клопотанням відповідача /а.с.164/.

29.11.2013 року сторони повністю підтримали вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї відповідно.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, з огляду на таке.

01 жовтня 2011 року між публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі - газорозподільне підприємство, позивач, апелянт) та Товариством з додатковою відповідальністю "Шляхове будівельне управління № 35" (надалі - відповідач) укладено договір № 3-2011-ТР-40 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) (надалі - Договір на розподіл природного газу), відповідно до п.1.1 якого газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до "Актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін". Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку газу визначаються сторонами в додатку "Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживаючого обладнання" /а.с.14-17/.

01 грудня 2011 року між ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та ТзДВ "Шляхове будівельне управління № 35" укладено договір № 3-2012-ПП-35 на постачання природного газу за регульованим тарифом (надалі - Договір на постачання природного газу), відповідно до п.1.1 якого постачальник постачає природний газ споживачу в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором /а.с.20-23/.

Згідно п.3.3 Договору на постачання природного газу, кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності об'єкта споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у додатку 1 до Договору.

Відповідно до додатку 1 до Договору на постачання природного газу, на комерційний облік прийнято газоспоживаюче обладнання - асфальтозмішувальні установки марки "ДС-158" у кількості 2 шт., що знаходиться на об'єкті ТзДВ "Шляхове будівельне управління № 35" за адресою: Бердичівський район, с.Великі Низгірці /а.с.25/.

25.11.2011 року між сторонами укладено технічну угоду № 3/12/ТУ-40-Т про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами /а.с.26-27/.

Згідно з пп.3.18 Технічної угоди, у разі виявлення недоліків на комерційних вузлах обліку газу, що впливають на результати вимірювань об'єму газу проводяться перерахунки об'єму протранспортованого газу. Перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться виконавцем, зокрема, у випадку непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу. Перерахунки об'єму протранспортованого газу здійснюються за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживного обладнання з урахуванням кількості годин його роботи за період, починаючи з часу виникнення позаштатної ситуації або з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу, або з конкретної дати поточного календарного місяця, або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з виконавцем до моменту усунення порушень.

16.01.2012 року представниками сторін складено акт перевірки технічного стану вузла обліку природного газу, згідно якого було знято та передано на державну повірку належний ТзДВ "Шляхове будівельне управління № 35" газовий лічильник ЛГ-650, заводський № 3714 /а.с.36/.

Згідно протоколу повірки від 16.01.2012 року, складеного ДП "Житомирстандартметрологія" за результатами перевірки технічного стану вузла обліку природного газу, встановлено придатність газового лічильника ЛГ-650, заводський № 3714 до використання, при цьому значення основної відносної похибки склало від -1,46% до +0,75% /а.с.37/.

07.05.2012 року Бердичівським УЕГГ ПАТ «Житомиргаз» проведено монтаж та опломбування зазначеного вище лічильника до газової мережі та відновлено газопостачання ТзДВ "Шляхове будівельне управління № 35". Про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку природного газу від 07.05.2012р. /а.с.45/.

На виконання умов Договору на постачання природного газу, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" поставив ТзДВ "Шляхове будівельне управління № 35" природний газ, що підтверджується, наявними в матеріалах справи, актами приймання-передачі природного газу:

- акт приймання-передачі природного газу від 31 травня 2012р. /а.с.28/;

- акт приймання-передачі природного газу від 30 червня 2012р. /а.с.29/;

- акт приймання-передачі природного газу від 31 липня 2012 р. /а.с.30/;

- акт приймання-передачі природного газу від 31 серпня 2012 р. /а.с.33/;

- акт приймання-передачі природного газу від 30 вересня 2012р. /а.с.31/;

- акт приймання-передачі природного газу від 31 жовтня 2012р. /а.с.32/;

- акт приймання-передачі природного газу від 30 листопада 2012р. /а.с.34/.

20.08.2012 року Бердичівським УЕГГ ПАТ «Житомиргаз» проведено перевірку вузла обліку природного газу ТзДВ "ШБУ № 35", якою встановлено придатність останнього до подальшої комерційної експлуатації. Про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку природного газу від 20.08.2012р. /а.с.46/.

07.11.2012 року ПАТ "Житомиргаз" проведено перевірку вузла обліку природного газу ТзДВ "ШБУ № 35" технічним умовам і його додаткове опломбування, якою встановлено відсутність порушень пломб на вузлі обліку газу, порушень норм експлуатації вузла обліку не виявлено. Про що складено акт від 07.11.2012р. /а.с.47/.

28.11.2012 року ПАТ "Житомиргаз" знято на позачергову держповірку лічильник газу ЛГ-К-150, заводський № 3714; вузол обліку запаковано та опломбовано пломбою № 9935804. Про що складено акт № б/н на відключення (обмеження) від газопостачання та пломбування вхідної запірної арматури /а.с.48/.

29.11.2012 року комісією ПАТ "Житомиргаз" за участі представників ДП "Житомирстандартметрологія" та ТзДВ "ШБУ № 35" проведено експертизу лічильника газу ЛТК-150-G-650, зав.№ 3714. Експертизою за результатами зовнішнього огляду лічильника газу встановлено відсутність порушень заводської пломби та повірочного тавра, пошкоджень цілісності відлікового механізму та інших механічних пошкоджень. Позачерговою повіркою встановлено непридатність лічильника до подальшої експлуатації через невідповідність метрологічним характеристикам. Лічильник опломбовано в пакет пломбою № 9935871 і відправлено на завод-виготовлювач ПАТ "Івано-Франківський завод «Промприлад» на експертизу. Про що складено акт проведення експертизи лічильника газу № 675 від 29.11.2012 року, підписаний представниками позивача, відповідачата держстандарту /а.с.49/.

Тобто підписанням акту від 29.11.2012р. сторони погодили направлення вузла обліку газу ЛТК-150-G-650, зав.№ 3714 для проведення експертизи на завод-виготовлювач - ПАТ "Івано-Франківський завод «Промприлад».

03.12.2012 року комісією у складі 3-х представників ПАТ "Івано-Франківський завод «Промприлад» та представника ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" проведено обстеження лічильника ЛГ-150-650-0.63-01, зав.№ 3714, за результатами якого складено акт від 03.12.2012р., яким підтверджено, зокрема, що:

« 2. Свинцеві пломби Держстандартметрології на лічильнику газу не порушені і відповідають свідоцтву про повірку лічильника.

4. При установці лічильника для зняття метрологічних характеристик лічильник виявився непрацездатним, зняття метрологічних характеристик є неможливим.

5. При розробці лічильника виявлено втручання в конструкцію виробу, а саме на змінних шестернях панелі лічильника додатково встановлено гумові кільця, які не передбачені конструкцією лічильника» /а.с.51/.

Згідно з довідкою ПАТ "Житомиргаз" щодо розрахунку втрат природного газу при втручанні в роботу лічильника загальна сума завданих збитків складає 3210123,35 грн., що за відрахуванням сплачених відповідачем сум за спожитий природний газ за період з травня по листопад 2012 року становить 2 979 985,97 грн. /а.с.13/.

07.05.2013р. ПАТ "Житомиргаз" звернулося до ТзДВ «ШБУ № 35» з листом-вимогою про сплату заборгованості за спожитий природний газ за період з травня по листопад 2012 року у сумі 2 979 985,97 грн., який відповідачем залишено без задоволення /а.с.81-82/.

Несанкціоноване, на думку позивача, втручання відповідача в конструкцію лічильника слугувало підставою для звернення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" з посиланням на п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами постачання та споживання з позовом до суду про стягнення 2 979 985,97 грн. завданих йому збитків.

При прийнятті судового рішення колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п.12.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 № 618, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 р. за N 67/11941 (надалі - Правила), перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків протранспортованого та реалізованого споживачу газу (далі - перевірки) проводяться уповноваженими представниками облікової організації і споживача у порядку та терміни, що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до цього договору. До перевірок (за згодою) також можуть залучатися представники територіальних органів Держспоживстандарту України.

Відповідно до п.12.10 Правил, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).

Тобто представники позивача при виявленні будь-яких недоліків у роботі лічильника зобов'язані були скласти про це акт про недоліки.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, позивачем ПАТ "Житомиргаз" складалися акти перевірок технічного стану вузла обліку природного газу від 07.05.2012 року, 20.08.2012 року, 07.11.2012 року, якими встановлено, що вузол обліку газу відповідача придатний до подальшої комерційної експлуатації.

Відповідно до п.5.16 Правил, у разі висновків органів Держспоживстандарту України або акредитованих спеціалізованих лабораторій, що підтверджують факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення результатів вимірювань об'єму протранспортованого газу, і, як наслідок, до заподіяння матеріальних збитків, сторона, якій завдано збитків, може звернутися до суду.

Однак, обстеження проведене ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» (акт обстеження лічильника газу від 03.12.2012р.) не є незалежною експертизою лічильника, поскільки проведене без повідомлення та участі представника споживача ТзДВ "ШБУ № 35"; окрім того, висновки вказаного обстеження суперечать проведеній 28.11.2012 року повірці лічильника щодо працездатності вузла обліку газу.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Стаття 20 ГК України визначає, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом: припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення, відшкодування збитків, тощо.

Згідно ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Аналогічні приписи містяться у статті 225 Господарського кодексу України, яка визначає, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За змістом ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Застосування цивільно-правової відповідальності можливе лише при наявності складу цивільного правопорушення. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона. Суб'єктом є боржник; об'єктом - правовідносини по зобов'язаннях; об'єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб'єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає, тобто для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Отже, позивач має довести наявність складу цивільного правопорушення у викладених ним обставинах у спірних правовідносинах.

Натомість, цілісність пломб ДП "Держстандартметрологія", які були встановлені на лічильнику відповідача відповідно до акту про державну повірку від 16.01.2012 року, та відповідності вказаних свинцевих пломб свідоцтву про повірку лічильника від 16.01.2012 р. підтверджує відсутність протиправних дій з боку відповідача щодо несанкційованого втручання в конструкцію чи роботу лічильника.

Крім того, згідно розрахунку, який здійснено ПАТ "Житомиргаз", за основу взято восьмигодинний робочий графік та номінальну потужність газоспоживаючого обладнання, тобто позивач фактично вважає доведеним факт споживання газу протягом всього часу роботи підприємства, хоча факт наявності восьми часового робочого дня не може свідчити про те, що протягом всієї тривалості робочого дня працювало газоспоживче обладнання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено такий елемент складу правопорушення як протиправність поведінки з боку ТзДВ "ШБУ-35", і, як наслідок, відсутність решти елементів складу правопорушення, що виходячи з загальних правил є підставою для відмови в задоволенні позову про стягнення збитків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність здійснення розрахунків шкоди за період з 07.05.2012 р. по 28.11.2012 р., оскільки відповідно до п.5.13.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами постачання та споживання перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу.

Так, датою останньої перевірки вузла обліку газу та додаткового пломбування вказаних вузлів обліку відповідача є 07.11.2012 р., про що свідчить акт перевірки, доданий до позовної заяви.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

На підставі ст.101 ГПК України колегія суддів не бере до уваги подані позивачем до суду апеляційної інстанції копію висновку № 539 судово-трасологічної експертизи від 01.03.2013р. та копію висновку № 222/13-25 судово-економічної експертизи від 29.04.2013р., поскільки заявником не обгрунтовано неможливість їх подання суду першої інстанції (ПАТ «Житомиргаз» з позовом у даній справі до господарського суду Житомирської області звернувс 09.07.2013р.).

На позивача покладається судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 59 559,73 грн. у відповідності до ст.49 ГПК України.

Згідно ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона належними і допустимими доказами повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, документально необгрунтованими та такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді справи. Рішення господарського суду Житомирської області у даній справі ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 16.09.2013 р. у справі № 906/973/13 залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/973/13 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Юрчук М.І.