Ухвала суду № 35667459, 28.11.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-сс/781/362/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Плохотніченко Л.І.

Доповідач в колегії апеляційного суду Бондарчук Р.< Суддя-доповідач По батькові >.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2013 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Бондарчука Р.А.,

суддів Іванова Д.Л., Гончара В.М.,

з участю секретаря Черненко Х.В.,

прокурора Кривоноса В.П.,

особи, що подала скаргу ОСОБА_3,

представника апелянта - адвоката ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2013 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32012120000000017 від 27.11.2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч.3КК України, -

в с т а н о в и л а:

15 листопада 2013 року старший слідчий з ОВС СУ ФР ГУ Міндоходів у Кіровоградській області Канатніков В.В. за погодженням з начальником відділу прокуратури Кіровоградської області Кривоносом В.П. М.М., звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучені первинні фінансово-господарські та бухгалтерські документи, аркуші з чорновими записами, інші документи і предмети, перелічені у протоколах обшуку від 14.11.2013 року, належні ТОВ «Будекспорт» та які являються тимчасово вилученим майном.

В обґрунтування клопотання зазначив, що виникла необхідність звернутись до суду з клопотанням щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно та зважаючи на те, що документи, предмети та речі, які були вилучені в ході проведення обшуків в м. Кіровограді за адресами: просп. Правди, 28, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, мають важливе значення по даному кримінальному провадженню, так як вилучені документи являються знаряддям скоєння кримінального правопорушення пов'язаного з умисним ухиленням від сплати податків службовими особами ТОВ «Будекспорт», які зберегли на собі сліди вчинення даного кримінального правопорушення, а саме відтиски печатки та підпису осіб, які здійснювали підписання договірних, первинних та документів податкової звітності підприємства, якими в свою чергу при пред'явленні відомостей відображених в них податковому органу та їх відображенні у складі валових витрат у податкових деклараціях з податку на прибуток ТОВ «Будекспорт» дали змогу службовим особам даного підприємства ухилитися від сплати податку на прибуток, що призвело до ненадходження в бюджет держави коштів у особливо великих розмірах.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2013 року накладено арешт на майно, яке було вилучено під час обшуку, а саме вилучені первинні фінансово-господарські та бухгалтерські документи, аркуші з чорновими записами, комп'ютерну техніку, інші документи і предмети перелічені у протоколах обшуку від 14.11.2013 року належні ТОВ «Будекспорт» та які являються тимчасово вилученими.

В обґрунтування вказаної ухвали слідчий суддя зазначив, що 14.11.2013 року були проведені обшуки, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо протиправної діяльності ТОВ «Будекспорт» обставини вчинення кримінального правопорушення шляхом відшукання і вилучення речей і документів, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час досудового розгляду.

Певна частина вилучених в ході проведення обшуків документів, речей предметів є тимчасово вилученим майном, та має значення для встановлення істини по кримінальному провадженню № 32012120000000017 від 27.11.2012, для встановлення причетних до скоєння злочину осіб, а також необхідні для проведення експертиз та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Крім того, такі документи, предмети і речі необхідні для забезпечення належного проведення в рамках даного кримінального провадження судово-почеркознавчих, судово-технічних експертиз документів та судово-економічної експертизи з метою встановлення суми збитків завданих державі внаслідок незаконної діяльності та недостовірного відображення в звітності її результатів службовими особами ТОВ «Будекспорт».

Вищевикладені факти, вказують на те, що в разі повернення вищевказаних документів, предметів та речей їх власникам вони можуть не залишитися неушкодженими, в тому числі від не передбачуваних непереборної сили, подій (перепад напруги, затоплення і т. ін) та є підстави вважати, що є загроза зміни або знищення виявленої інформації і документів, що мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2013 року в частині накладення арешту на тимчасово вилучені майно, а саме:

- ноутбук марки «Packard bell» чорного кольору, серії EASYNOTE F3085JU, sLXBL20C00604112FBA 160l;

- планшетний ПК Ipad, сірого кольору, моделіPrestigio MULTIIPAD Tablet PC 51197D;

- грошові кошти в сумі 59500 грн..

В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що вона не входить до переліку осіб, визначених ст. 170 КПК України, на майно яких може бути накладено арешт.

Захисник ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу. Доповнили, що за адресою: АДРЕСА_4 проживає лише ОСОБА_3 її чоловік ОСОБА_7, вищезазначене майно та кошти належать їм. Чоловік ОСОБА_7 працює головою наглядової ради ПАТ «Сокіл», а тому 07.10.2013 року згідно договорів позики вони передали товариству зворотню фінансову допомогу в сумі по 70 000 грн. кожен, що підтверджується квитанціями здійснення касових операцій № 18 та № 19 від 08.10.2013 року. В зв'язку з необхідністю лікування чоловіка дана позика була повернута їм, що підтверджується видатковими касовими ордерами № 68 та № 69 від30.10.2013 року.

Ноутбук та планшет, теж придбані ПАТ «Сокіл», що підтверджуються видатковою накладною № PHVG-000001484 від 31.10.2012 року та платіжним дорученням № 426 від 31.10.2012 року. Дана комп'ютерна техніка не містить будь-якої бухгалтерської документації та використовується ними для розмов в мережі «Skype».

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, суду пояснив, що директор ТОВ «Будекспорт» ОСОБА_8 та засновник ОСОБА_9 є близькими родичами апелянта невісткою та сином. Директор ТОВ «Будекспорт» відмовилася від надання слідчому доступу до речей та документів згідно ухвали суду, а тому може необхідні бухгалтерські документи переховувати у родичів. На даний час стосовно ноутбука та планшета призначена судова комп'ютерно-технічна експертиза, щодо перевірки наявної цифрової інформації.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника та підозрюваного, перевіривши матеріали, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді - в частині вилучення грошових коштів скасувати.

Згідно ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу. Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Слідчим суддею при розгляді клопотання встановлено, що в слідчому управлінні фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32012120000000017 від 27.11.2012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України щодо службових осібми ТОВ «Будекспорт» (код ЄДРПОУ 24144324, яке відноситься до тяжких злочинів.

Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що спеціалістами Кіровоградської ОДПІ проведено позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Будекспорт» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 по 31.03.2012, в результаті чого складено акт №88/22-2/24144324 від 10.08.2012, відповідно до якого встановлено, що службовими особами ТОВ «Будекспорт», в порушення вимог податкового законодавства не включено до складу валових доходів суми простроченої кредиторської заборгованості перед ЗАТ «Інформаційні комп'ютерні системи» (скорочено ЗАТ „ІНКОМ"), в розмірі 1 020 605 грн., ОСОБА_8, в розмірі 2 844 589 грн., ТОВ «Онул-Ніка» (яке з 06.11.2011 змінило назву на „АПК-Ніка"), в розмірі 679 605 грн., ТОВ «ХХІ Вік», в розмірі 3 012 093 грн., ТОВ «Бізнес Аксіома», в розмірі 1 151 456 грн., не віднесено до складу валових доходів суми валютних цінностей, що знаходяться за межами території України з порушенням законодавчо встановлених термінів по зовнішньоекономічному контракту з компанією „Visa International s.r.l." (Італія), в сумі 159 500,00 доларів США, або 1 273 878,65 гривень, безпідставно віднесено до складу валових витрат підприємства безтоварні господарські операції з фіктивними підприємствами ТОВ «Промінь-Л» на суму 7 500 грн., ТОВ «Промагролізинг» на суму 48 500 грн. та завищено валові витрати по не підтверджених фактичними обставинами операціях з придбання в ТОВ „Футбольний клуб Зірка" послуг користування з 27 по 31.12.2010 та 31.01.2011 конференц-залом вартістю послуг на загальну суму 1 410 000 грн., що призвело до ненадходження в бюджет держави грошових коштів у вигляді податку на прибуток в особливо великих розмірах, на загальну суму 2 508 014 грн.

16.01.2013 отримано ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Будекспорт» і вилучення їх в оригіналах.

17.01.2013 в порядку ст.40 КПК України на адресу оперативного підрозділу ГВПМ Кіровоградської ОДПІ направлено доручення на виконання вказаної ухвали суду.

21.01.2013 співробітниками ГВПМ Кіровоградської ОДПІ у присутності арбітражного керуючого - ліквідатора ТОВ «Будекспорт» ОСОБА_10 складено протокол тимчасового доступу до речей і документів, в якому ОСОБА_10 зазначив, що документи господарської діяльності ТОВ «Будекспорт» зазначені в ухвалі Ленінського районного суду м. Кіровограда у нього відсутні з тих причин, що колишній директор ТОВ «Будекспорт» ОСОБА_8 відповідно до акту прийому-передачі передала йому печатку та документи вказаного товариства тільки за 2012 рік.

22.01.2013, виконуючи вказану ухвалу суду, оперативними працівниками в присутності юрисконсульта ОСОБА_11 складено протокол про тимчасовий доступ до речей і документів за юридичною адресою ТОВ «Будекспорт»: м. Кіровоград, вул. Дзержинського, буд.72, кв.14, в якому зазначено, що документи ТОВ «Будекспорт» відсутні. Попередні власники приміщення залишили номер телефону, на який необхідно переадресовувати дзвінки щодо питань діяльності підприємств зареєстрованих за юридичною адресою з номеру телефону 24-25-74 на номер НОМЕР_1.

Згідно листа №22 від 23.01.2013 ПАТ «Укртелеком» номер телефону НОМЕР_1 зареєстрований за абонентом «Парк 50-річчя Жовтня», м. Кіровоград, пр-т Правди, буд.28.

Зважаючи на вказану обставину, 23.01.2013 на виконання вищевказаного доручення та ухвали суду оперативними співробітниками ГВПМ Кіровоградської ОДПІ, в присутності ОСОБА_12, яка на підставі довіреності є представником ОСОБА_8, складено протокол тимчасового доступу до речей і документів.

Під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_12 повідомила, що за адресою: м. Кіровоград, пр-т Правди, буд.28, службові особи ТОВ „Будекспорт" не перебувають та документи господарської діяльності товариства за цією адресою відсутні.

Посилання під час вказаної слідчої дії ОСОБА_12 на те, що документи і службові особи ТОВ „Будекспорт" за адресою: м. Кіровоград пр-т Правди, буд.28, не знаходяться не відповідало дійсності.

Так, 30.01.2013, саме за вказаною адресою в службовому кабінеті ОСОБА_8, яка є власником комплексу, в т.ч. адміністративної будівлі на території парку культури і відпочинку ім.50-річчя Жовтня, нею особисто передана частина документів діяльності ТОВ „Будекспорт" арбітражному керуючому - ліквідатору ТОВ „Будекспорт" ОСОБА_10 по двох актах, один з яких акт передачі бухгалтерських документів, а другий акт юридичних документів, який зі слів ОСОБА_8 складений юристом. В даному акті перелічені судові ухвали і інші документи, що стосуються розгляду позовної заяви ЗАТ „ІНКОМ" до ТОВ „Будекспорт", щодо розгляду позовної заяву ТОВ „Будекспорт" до ЗАТ „ШРБУ №100", судові ухвали по справі про банкрутство ТОВ „Будекспорт" №11/80, у якій ОСОБА_8 представляє ОСОБА_12

Серед переданих ОСОБА_8 по даному акту ліквідатору ТОВ „Будекспорт" ОСОБА_10 документів, акти звірок взаєморозрахунків та договори про надання поворотної фінансової допомоги з ТОВ „Будекспорт", які підтверджують кредиторські вимоги ТОВ „Онул-Ніка", ТОВ „ХХІ-Вік", ОСОБА_8, що були подані до суду ОСОБА_12, як їх представником, відсутні.

Вказані обставини свідчили про те, що як ОСОБА_8, так і її представник ОСОБА_12, приховували факт наявності документів і їх місцезнаходження, що стало перешкодою у виконанні вказаної ухвали суду про надання тимчасового доступу до речей і документів ТОВ „Будекспорт" та проведення їх вилучення в оригіналах.

В зв'язку з відсутністю даних бухгалтерського обліку підприємства, відсутністю первинних документів, з метою підтвердження наданих господарському суду розмірів сум кредиторської заборгованості для визнання банкротом ТОВ „Будекспорт" по неповернутій поворотній фінансовій допомозі, які в подальшому в порушення вимог податкового законодавства не були включені до складу валових доходів, в даному кримінальному провадженні призначений та проведений спеціалістами Кіровоградської ОДПІ документальний аналіз всіх вилучених роздруківок руху коштів банківських рахунків ТОВ „Будекспорт" та контрагентів-кредиторів ТОВ «Онул Ніка», ТОВ «ХХІ вік», ТОВ «Бізнес-Аксіома».

Документальним аналізом банківських рахунків підконтрольних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ТОВ „Будекспорт" та ТОВ «Онул Ніка», ТОВ «ХХІ вік», ТОВ «Бізнес-Аксіома», які взаємопов'язані в товарно-грошових потоках, встановлено, що отримані від результатів діяльності сільськогосподарського підприємства ТОВ Онул-Ніка", а також від результатів діяльності ТОВ «ХХІ вік» за результатами здачі орендованого нерухомого майна, також від ОСОБА_8 як засновника ТОВ „Будекспорт" внесені готівкою грошові кошти перераховувались на рахунки ТОВ „Будекспорт" з призначенням „поворотна фінансова допомога", що давало можливість при цьому не нараховувати податок на додану вартість. В свою чергу з рахунку ТОВ „Будекспорт" отримані кошти в незначній мірі використовувались у оподатковуваних операціях з відображенням у складі витрат та податкового кредиту, а більша частина коштів спрямовувалась на рахунки підконтрольних ТОВ «Онул Ніка», ТОВ «ХХІ вік», Корпорація „ХХІ століття" також з призначенням „поворотна фінансова допомога" без нарахування податку на додану вартість. яке разом з фізичною особою ОСОБА_9 являлись співзасновниками та співвласниками Корпорації „ХХІ століття", через рахунки якого виводились грошові кошти від результатів фінансово-господарської діяльності підконтрольних підприємств з призначенням „поворотна фінансова допомога" без нарахування ПДВ.

Встановлені в ході документального аналізу банківських рахунків суми перерахованої між вказаними підприємствами та повернутої „поворотної фінансової допомоги" і виведені розміри кредиторської заборгованості не співпадають тим, що були надані господарському суду, в зв'язку з чим підлягають відшукуванню документи фінансово-господарської діяльності ТОВ „Будекспорт" для подальшого їх дослідження судово-економічною експертизою.

У зв'язку з викладеним вище, 06.11.2013 Ленінським районним судом м. Кіровограда винесено ухвали щодо надання дозволу на проведення обшуку за місцем розташування офісу ТОВ «Будекспорт», а саме за адресою: м. Кіровоград, проспект Правди, 28 (у адміністративній будівлі, яка знаходиться на території Парку ім. 50-річчя Жовтня); за місцем проживання засновника та директора ТОВ «Будекспорт» ОСОБА_8, а саме за адресою: м. Кіровоград, АДРЕСА_3; та за місцем проживання засновника та генерального директора ТОВ «Будекспорт» ОСОБА_9, а саме: м. Кіровоград, АДРЕСА_4.

Таким чином, слідчий суддя районного суду обґрунтовано наклав арешт на первинні фінансово-господарські та бухгалтерські документи, комп'ютерну техніку, інші документи і предмети зазначені в ухвалі, оскільки вони є тимчасово вилученим майном та мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню та зокрема для встановлення причетних до скоєння злочину осіб, а також необхідні для проведення експертиз та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Крім того, ці документи, предмети і речі необхідні для забезпечення належного проведення в рамках даного кримінального провадження судово-почеркознавчих, судово-технічних експертиз документів та судово-економічної експертизи з метою встановлення суми збитків, завданих державі внаслідок можливої, незаконної діяльності та недостовірного відображення в звітності її результатів службовими особами ТОВ «Будекспорт».

В той же час заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги стосовно безпідставного накладення арешту на грошові кошти в сумі 59 500 грн., оскільки в судовому засіданні достовірно встановлено належність їх ОСОБА_3 та її чоловіку ОСОБА_7.

Вказане підтверджується договорами позики № 7, № 8 від 07.10.2013 року, квитанціями здійснення касових операцій № 18 та № 19 від 08.10.2013 року, видатковими касовими ордерами № 68 та № 69 від 30.10.2013 року (т. 2 а.с. 3-4, 10-12).

Таким чином, в цій частині, з огляду на мету арешту відповідно положень ст. 170 КПК України, - відсутня необхідність арешту майна - особистих коштів ОСОБА_3 та її чоловіка ОСОБА_7, належність яких іншим особам органом досудового розслідування та прокурором не доведена та не мотивована

Зазначені обставини слідчий суддя при розгляді клопотання про арешт майна залишив поза увагою та всупереч вимогам КПК України, постановив в цій частині ухвалу про накладення арешту на кошти, при цьому не навівши мотивів та правової підстави такого рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді в цій частині є немотивованою та передчасною, а тому підлягає скасуванню.

Посилання апеляційної скарги про належність вилучених ноутбука та планшета апелянтам є безпідставними, оскільки вказана комп'ютерна техніка, на яку накладено арешт, вилучено за місцем періодичного проживання директора та засновника ТОВ „Будекспорт", яке вони часто відвідували, що дає підстави вважати про можливу наявність цифрової інформації на носіях, пов'язаною з діяльністю підприємства, в тому числі стосовно контрагентів підприємства з якими могли спілкуватися в мережі «Skype». Достовірних доказів того, що майно належить апелянту, суду апеляційної інстанції не надано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчим суддею в цій частині обґрунтовано та на законних підставах накладено арешт на майно, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 170, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2013 року, в частині накладення арешту на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 32012120000000017 від 27.11.2012 року, а саме на грошові кошти в сумі 59 500 грн., вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 - скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ Міндоходів у Кіровоградській області старшого лейтенанта податкової міліції Канатнікова В.В., в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 59 500 грн., вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4.

В іншій частині ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2013 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 32012120000000017 від 27.11.2012 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Бондарчук Р.А. Гончар В.М. Іванов Д.Л.