Вирок № 35594963, 18.10.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа № 471/994/13-к 18.10.2013 18.10.2013 18.10.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/784/266/2013 Головуючий суду І інстанції

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України суддя Марценюк С.А.

Доповідач апеляційної інстанції

Значок І.С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

Головуючого Олещук Т.Л.

суддів Значок І.С., Міняйло М.П.

за участю секретаря Ждановій О.М.

судового розпорядника Цуркані Р.С.

за участю учасників судового провадження:

прокурора Іванова А.О.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №1201316010000260 за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний акт, на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 06 серпня 2013 року, яким у відношенні

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Мостове Доманівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, що проживає АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимого

ухвалено обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

Стягнуто із засудженого на користь НДЕКЦ УМВС в Миколаївській області судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів в розмірі 1 173 грн. 60 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 в невстановлений час та в невстановленому місці придбав наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,0349 грн. для подальшого збуту.

02.04.2013р. в після обідній час ОСОБА_3, перебуваючи по вул. Одеській, 2 в смт. Веселинове Миколаївської області, незаконно збув наркотичний засіб - концентрат з макової соломи вагою в перерахунку на суху речовину не менше 0,0349 гр. в одноразовому медичному шприці за 200 гривень ОСОБА_5

Крім того, у невстановлений час та в невстановленому місці, ОСОБА_3 придбав опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,029 гр. та 0, 03 гр. для подальшого збуту.

20.04.2013р. в обідній час, перебуваючи по вул. Одеській, 2 в смт. Веселинове Миколаївської області, повторно незаконно збув ОСОБА_5 опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,029 грн. за 200 гривень, та 26.04.2013р. о 18 годині 45 хвилин, на території Веселинівської ЦРЛ по вул. Одеській, 82 в смт. Веселинове Миколаївської області, збув ОСОБА_5 опіій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,03гр. за 200 гривень.

Вказані дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду з підстав неправильного застосування кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок його м'якості, та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у незаконному придбанні та зберіганні особливо-небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, збуті особливо-небезпечних наркотичних засобів вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Зазначає, що правильно встановивши фактичні обставини справи, суд не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, оскільки не інкримінував ОСОБА_3 таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України, як збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, тоді як предметом вчиненого обвинуваченим злочину були саме особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вказує, що приймаючи рішення про застосування ч. 1 ст.69 КК України, суд його не мотивував та не зазначив жодної з обставин, які відповідно до ст. 66 КК України є такими, що пом'якшують покарання. Натомість суду зазначив, що враховує характер та ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинувачуваного, який позитивно характеризується по місцю проживання, повністю визнав свою вину та стан його здоров'я.

При цьому, поза увагою суду залишилося кількість епізодів злочинної діяльності та те, що обвинувачуваний, хоча і вважається раніше не судимою особою, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був тричі засуджений за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

На думку прокурора, зважаючи на корисливий мотив вчинених злочинів, судом безпідставно не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_4 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Зазначає, що в судових дебатах прокурор, який приймав участь у суді 1 інстанції, висловив думку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважає, що при призначені покарання ОСОБА_3, судом вірно враховані характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Звертає увагу на стан здоров'я ОСОБА_3, який має тяжке захворювання та проходить курс замісної терапії як наркозалежна особа.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд вірно встановив та вказав у вироку обставини, за яких ОСОБА_3 незаконно придбав з метою збуту та незаконно збув ОСОБА_5 наркотичний засіб екстракт макової соломи та опій ацетильований.

Ці обставини вчинення злочину ніким не оспорюються.

Однак, відповідно висновку експерта №410 від 10.04.2013р., рідина, добровільно видана ОСОБА_5 02.04.2013р. є концентратом макової соломи, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0349 г, та являється особливо небезпечним наркотичним засобом.(а.с.51-54).

Відповідно висновків експерта №449 від 23.04.2013р. та №480 від 30.04.2013р. рідина добровільно видана ОСОБА_5 20.04.2013р. та рідина добровільно видана ОСОБА_5 26.04.2013р. масою відповідно 0,029г. та 0,03г. є опієм ацетильованим, який теж являється особливо небезпечним наркотичним засобом.(а.с.58-61,65-68).

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_3 інкримінувалось незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних нарктичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Однак, суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу, що предметом злочинних дій обвинуваченого були особливо небезпечні нарктичні засоби, що є окремою кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_3 злочину.

З урахуванням наведеного вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку із необхідністю збільшення обсягу обвинувачення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційним судом встановлено наступні обставини вчинення ОСОБА_3 злочину.

В невстановлений час та в невстановленому місці ОСОБА_3 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,0349 грн. з метою подальшого збуту.

02.04.2013р. в після обідній час, ОСОБА_3, перебуваючи по вул. Одеській, 2 в смт. Веселинове Миколаївської області, незаконно збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи вагою в перерахунку на суху речовину не менше 0,0349 гр. в одноразовому медичному шприці за 200 гривень

Крім того, у невстановлений час та в невстановленому місці, ОСОБА_3 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,059 гр. з метою подальшого збуту.

20.04.2013р. в обідній час, перебуваючи по вул. Одеській, 2 в смт. Веселинове Миколаївської області, повторно незаконно збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,029 грн. за 200 гривень, та 26.04.2013р. о 18 годині 45 хвилин, на території Веселинівської ЦРЛ по вул. Одеській, 82 в смт. Веселинове Миколаївської області, збув ОСОБА_5 особливо небезпечний нарктичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину не менше 0,03 за 200 гривень.

Таким чином дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Щодо призначеного ОСОБА_3 покарання, то колегія суддів вважає його явно несправедливим внаслідок м'якості у зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинувачуваного, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: позитивну характеристику за місцем проживання, визнання вини та стан його здоров'я. При цьому визнав вищевикладені обставини такими, що пом'якшують покарання і дають підстави для застосування ст. 69 КК України.

З таким висновком суду погодитись не можна з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 69 КК України, роз'яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Між тим, мотивуючи підстави застосування ст. 69 КК України суд першої інстанції послався лише на дані про особу винного.

При цьому суд допустив суперечність з даними кримінального провадження. Адже, згідно характеристики, наданої Веселинівською селищною Радою, ОСОБА_3 на засіданні адміністративної комісіі не розглядався, та скарг від мешканців села на нього не надходило. Тоді як відповідно характеристики, наданої ДІМ Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області обвинувачений за період проживання у селищі Веселинове ніде не працював, зловживав спиртними напоями, підтримував зв'язки з раніше судимими особами, схильний до вчинення правопорушень, серед мешканців селища характеризується негативно.

Поряд з цим, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 упродовж тривалого часу зловживає наркотичними засобами, про що свідчать копії вироків Веселинівського районного суду від 21.01.2003р. та від 03.04.2007р. за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків.

В матеріалах кримінального провадження є дані також і про те, що обвинувачений страждає на тяжке хронічне захворювання, причиною якого стало тривале вживання наркотичних засобів. Та водночас, під час проходження лікування повторно вчинив тяжкий злочин, пов'язаний із збутом наркотичних засобів.

Такі дані про особу ОСОБА_3 на думку колегії суддів не є такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом недостатньо врахована ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність підстав для застосування судом положень ст..69 КК України при призначенні ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню також і у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням нового вироку.

З огляду на вчинення ОСОБА_3 тяжкого злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів із корисливих мотивів, дані про його особу, наведені вище, а також стан його здоров'я апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому законом за вчинений злочин, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який затвердив обвинувальний акт, задовольнити частково.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 06 серпня 2013 року відносно ОСОБА_3 в частині обсягу обвинувачення та призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку у законну силу залишити тримання під вартою.

В інший частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді