Постанова № 35351371, 13.11.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2013 р.Справа №1570/7871/2012

Категорія:8.2.1Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Яковлєва О.В.

при секретарі Івановій К.І.

за участю представників сторін:

від заявника- Цимбала С.Ю.

від відповідача - Астахової Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі заяву ТОВ "Електросервіс-Південь" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2013 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Електросервіс-Південь" до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2012 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Електросервіс-Південь" звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби (далі ДПІ у Суворовському районі м. Одеси) про скасування податкових повідомлень-рішень від 19 грудня 2012 року:

- №0002332201 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 225 266 грн. - за основним платежем, 108 129, 50 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0002342201 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість (далі ПДВ) на 182 406 грн. - за основним платежем, 71 893 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року задоволено адміністративний позов ТОВ "Електросервіс - Південь". Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у Суворовському районі м. Одеси від 19 грудня 2012 року №0002332201 та №0002342201.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2013 року апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби задоволено, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року скасовано та прийнято по справі нову постанову, якою відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "Електросервіс-Південь" у задоволенні адміністративного позову до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень.

08.10.2013 року до канцелярії Одеського апеляційного адміністративного суду надійшла заява (вхідн..№28953) ТОВ Електросервіс-Південь" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2013 року.

В обгрунтування своєї заяви ТОВ Електросервіс-Південь" послався на ті обставини, що скасовуючи постанову суду першої інстанції та відмовляючи в позові Одеський апеляційний адміністративний суд грунтувався на правовій позиції , викладеній Верховним Судом України у Постанові від 5 березня 2012 року по справі за позовом ТОВ «Нафта» до Шосткинської міжрайонної державної податкової інспекції Сумської області про визнання висновків перевірки неправомірними, визнання чинним договору скасування податкових повідомлень-рішень та прийшов до висновку, що виписані від імені ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ "ВС Конаріт" первинні документи не можна вважати належно оформленими, з урахуванням того, що "директора" контрагентів позивача: ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", надали пояснення уповноваженим особам податкової міліції, згідно з якими, вони заперечують свою участь у створенні та діяльності цих підприємств, а факт реєстрації ТОВ"ВС Конаріт" на підставну особу, підтверджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.06.2011р., а тому формування ТОВ "Електросервіс-Південь" валових витрат та податкового кредиту на підставі таких первинних документів є неправомірним.

Заявник посилаючись на ряд істотних обставин, які існували на момент прийняття рішення, та не були і не могли бути суду та йому відомі, просить переглянути справу за нововиявленими обставинами, скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2013 року по справі по справі №1570/7871/2012 та залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року по справі №1570/7871/2012.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, яке відбулося 13.11.2013 року, представник відповідача заявив усне клопотання про заміну сторони у справі Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Одеській області Державної податкової служби її правонаступником Державною податковою інспекцією у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області. Зазначене клопотання було задоволено та протокольною ухвалою, в порядку ст.55 КАС України, була здійснена заміна відповідача у справі.

Дослідивши доводи та правові обгрунтування заяви про перегляд рішення за ново виявленими обставинами та матеріали справи судова колегія дійшла висновку, що заява підлягає задоволенню з оглядку на наступне.

Статтею 245 КАС України визначено, що постанова або ухвала суду, що набрала законної сили, може бути переглянута у зв'язку з нововиявленими обставинами. При цьому підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необгрунтованого рішення;

3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необгрунтоване рішення;

4) скасування судового рішення, яке стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

5) встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконано.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами в разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час розгляду справи, не допускається, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність фізичної особи.

Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного, так і правового характеру), які об'єктивно існували на момент вирішення адміністративної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Наявність обох цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов'язковою.

Заявник, посилаючись на ряд істотних обставин, які існували на момент прийняття оскаржуваного рішення, вважає, що постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2013 року має бути скасована, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року залишена без змін.

Так, заявник посилається на висновок експертного економічного дослідження № 2/06 від 26.06.2013р., яким підтверджується взаємовідносини ТОВ "Електросервіс-Південь" з ТОВ"ВС Конаріт", ТОВ"РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ "АСВ -Трейд ЛТД" правильність та правомірність віднесення сум до податкового кредиту та витрат підприємства. Вказаним висновком також поставлені під сумнів висновки ДПІ зроблені в акті позапланової перевірки за результатам якої складені оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

Крім того заявник посилається на висновок додаткового експертного економічного дослідження №1/09 від 25.09.2013р., у висновках якого ТОВ "ВС Конаріт", ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ "АСВ - Трейд ЛТД" по взаємовідносинах з ТОВ "Електросервіс-Південь"за перевіряємий період були зобов'язані, та правомірно включили в свої податкові зобов'язання суми ПДВ по наданим послугам та поставленим матеріальним цінностям, також у дослідженні зроблено висновок, що контрагентами ТОВ "Електросервіс-Південь" були правомірно включені в доходи суми по досліджуваним договорам та періодам.

Таким чином, вказаними висновками встановлено та доводиться факт виникнення у контрагентів ТОВ "Електросервіс-Південь" - ТОВ "ВС Конаріт", ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ "АСВ -Трейд ЛТД" податкових зобов'язань з ПДВ та податку на прибуток, а тому вказані контрагенти правомірно виписали податкові накладні, а ТОВ "Електросервіс- Південь" правомірно включило суми по таким накладним до податкового кредиту.

В ході перевірки позивачем було надано копію договору №0209/2010 від 02 вересня 2010 року, укладеного з ТОВ "СП ЕТО", копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, виданого ТОВ "СП ЕТО" ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, а також копію ліцензії серії АВ №192383, видану ТОВ "СП ЕТО", акти виконаних робіт, виписки з банку, виписку з накопичувальної відомості по рахунку №631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками", щодо відсутності дебіторської заборгованості ТОВ "СП ЕТО".

Відповідачем за результатами перевірки не було зроблено зауважень щодо наявності та правильності оформлення первинної документації по операціям з зазначеним контрагентом, не було поставлено під сумнів товарності та дійсності укладеного правочину.

В ході перевірки позивачем також було надано копію договору №2505/2010 від 25 травня 2010 року, копії податкових накладних, копії довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), копії актів виконаних робіт, банківські виписки, виписку з накопичувальної відомості по рахунку №631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" ТОВ "ВС Конаріт", копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, видане ТОВ "ВС Конаріт" ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, копію ліцензії, видану ТОВ "ВС Конаріт" від 08 грудня 2009 року, копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ "ВС Конаріт", копію довідки з державного реєстру ТОВ "ВС Конаріт".

Відповідачем за результатами перевірки не було зроблено зауважень щодо наявності та правильності оформлення первинної документації по операціям з зазначеним контрагентом, не було поставлено під сумнів товарності та дійсності укладеного правочину.

В ході перевірки позивачем було надано копію договорів №0205 від 02 травня 2011 року, №0102 від 01 лютого 2011 року, укладені з ТОВ "РІП", копії ліцензії, копію свідоцтва про реєстрацію ПДВ, видане ТОВ "РІП" ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ "РІП", копію довідки з державного реєстру ТОВ "РІП", копію довідки про взяття на облік платника податків ТОВ "РІП", акти виконаних робіт, виписки банку, виписку з накопичувальної відомості по рахунку №631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" про відсутність дебіторської або кредиторської заборгованості.

Відповідачем за результатами перевірки також не було зроблено зауважень щодо наявності та правильності оформлення первинної документації по операціям з зазначеним контрагентом, не було поставлено під сумнів товарності та дійсності укладеного правочину.

Також в ході перевірки позивачем було надано копію договору підряду №16/01/12 від 16 січня 2012 року з додатком, укладений з ТОВ "АСВ - Трейд ЛТД", копію ліцензії, виданої ТОВ "АСВ - Трейд ЛТД", акт виконаних робіт, виписки з банку, виписку з накопичувальної відомості по розрахунку №631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками", згідно якої відсутня дебіторська або кредиторська заборгованість по взаємовідносинам з ТОВ "АСВ - Трейд ЛТД".

Відповідачем за результатами перевірки не було зроблено зауважень щодо наявності та правильності оформлення первинної документації по операціям з зазначеним контрагентом, не було поставлено під сумнів товарності та дійсності укладеного правочину.

Одеський апеляційний адміністративний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у позові ТОВ "Електросервіс-Південь" у мотивувальній частині постанови послався на на висновок Верховного суду України, викладений у постанові від 05.03.2012 року по справі за позовом ТОВ»Нафта» до Шостківської міжрайонної державної податкової інспекції Сумської області стосовно того, що якщо особи, які підписували первинні документи, заперечують свою участь у створенні та діяльності цих підроиємств, то достатньо пояснень цих осіб та не має необхідності чекати підтвердження цих пояснень відповідним вироком у кримінальній справі.

Однак висновок суду апеляційної інстанції стосвоно того, що достатньо пояснень осіб про непричетність до діяльності підприємства та відсутність необхідності чекати підтвердження цих пояснень відповідним вироком у кримінальній справі не був зазначений у постанові Верховного суду України і на думку судової колегії є помилковим з огляду на наступні нововиявлені обставини.

Так, як вбачається з матеріалів справи на підставі ксерокопії протоколу допиту директора ТОВ «СП ЕТО» ОСОБА_3 апеляційним судом було зроблено висновок про те, що вказана особа не має відношення до ТОВ «СП ЕТО», господарських документів не підписувала, а тому формування ТОВ "Електросервіс-Південь" валових витрат та податкового кредиту на їх підставі є неправомірним.

Як вбачається з доданого до заяви витягу з реєстру №1501-07102013/00200 за автоматизованими обліками громадянка ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 станом на 07.10.2013 року до кримінальної відповідальності не притягується, засудженою за кримінальними справами не значиться та в розшук не перебуває, що підтверджує той факт, що вона не була засуджена за злочини, передбачені ч.2 ст.205, ч.2 ст.212 КК України.

Як вже зазначалося вище фінансово-бухгалтерські документи позивача не містять ознак підробки, не визнані органами державної влади недійсними та підтверджують фактичне здійснення господарських відносин між ним та його контрагентами.

Матеріали кримінальної справи не містять будь-яких доказів щодо наявності в діях посадових осіб ТОВ "Електросервіс-Південь"у взаємовідносинах з ТОВ "СП ЕТО", ТОВ "ВС Конаріт", ТОВ "РІП", ТОВ "АСВ - Трейд ЛТД" фактів здійснення фіктивного підприємництва, ухилення від сплати податків, зборів, іїшшх обов'язкових платежів, зловживання службовим становищем, службовим підробленням та не встановлює співучасті таких посадових осіб у злочинах, що скоєні директором ТОВ «ВС Конаріт »ОСОБА_2

Обставини щодо виконання спірних господарських операцій між позивачем його контрагентами не досліджувалися у кримінальній справі по обвинуваченню директора ТОВ "ВС Конаріт" ОСОБА_2 по ч.2 ст.358, ч.2 ст. 205 Кримінального кодексу України, а відтак саме по собі здійснення ним реєстрації товариства без мети реального провадження підприємницької діяльності та номінальність його керівництва цими товариствами, установлена у названій кримінальній справі, за відсутності інших обставин, які б свідчили про необґрунтованість податкової вигоди, не бути покладені у вину контрагента,в данному випадку заявника..

Таким чином ксерокопія протоколу допиту в якості свідка директора ТОВ «СП ЕТО» ОСОБА_3 від 16.11.2011р. яка наявна в матеріалах справи є не належним та не допустимим доказом, невірна оцінка якого призвела до необгрунтованого та помилкового висновку суду щодо фіктивності створення ТОВ «СП ЕТО» та нікчемності господарських угод із даним контрагентом.

З ксерокопії цього протоколу допиту свідка, вбачається, що на момент його складання існувала кримінальна справа №69-116 за ознаками злочину передбаченого ч.2ст.205 , ч.2 ст.212 КК України не відомо проти кого чи за фактом якого злочину порушена.

Відповідно до ст. 67 Кримінально-процесуального кодексу України суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням та грунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Таким чином наявність кримінальної справи та протоколу допиту у якості свідка не може свідчити про наявність вини особи у скоєнні злочину за яким вона порушена доки не набрав чинності обвинувальний вирок суду.

Відповідно до ч.З ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вказаних обставин відсутність даних щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3, та взагалі відсутність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань інформації щодо наявності кримінального провадження виключає як доказ наявну в матеріалах справи ксерокопію протоколу допиту від 16.11.2011р., а отже свідчить про відсутність підстав вважати створення ТОВ «СП ЕТО» без мети зайняття підприємницькою діяльністю, та нікчемності господарських угод із даним контрагентом, адже такі висновки суду та відповідача ґрунтувались виключно на вказаному доказі, в матеріалах справи інші докази відсутні.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що платник не має можливості встановлювати автентичність та приналежність підписів на кожному документі, представленому контрагентом, а також проводити почеркознавчу експертизу під час здійснення підприємницької діяльності; на нього не може бути покладено надмірний тягар доказування своєї добросовісності

При дотриманні контрагентом законодавчо встановлених вимог щодо оформлення відповідних документів підстави для висновку про недостовірність або суперечливість відомостей, зазначених у таких податкових накладних, відсутні, якщо не встановлені обставини, що свідчать про обізнаність покупця про зазначення продавцем недостовіршгх відомостей. З огляду на недоведеність податковим органом існування відповідних фактів, та обставина, що первинні документи від імені контрагентів підписані невстановленими особами, не є достатньою підставою для позбавлення покупця (позивача у справі) права на відображення у податковому обліку понесених (нарахованих) витрат за наслідками придбання рекламних послуг та матеріалів у спірних постачальників.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду спраи у суді на підтвердження реальності правовідносин із ТОВ «СП ЕТО» були надані всі первинні бухгалтерські документи до складу, змісту та форми яких а ні у суду апеляційної інстанції, а ні у відповідача ніяких заперечень та зауважень не виникало .

Стосовно правовідносин ТОВ "Електросервіс-Південь" з ТОВ «АСВ - Трейд ЛТД» судом апеляційної інстанції було зроблено висновок щодо відсутності об'єкту податкування через врахування акту від 19.09.2012 року № 226/22-214/33508697/1974 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «АСВ - Трейд ЛТД» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2010 року по 31.01.2010 року та з 01.01.2012 р. по 31.03.2012 року», складеного ДШ у Малиновському районі м.Одеси Одеської області ДПС.

В Акті ДПІ Малиновському районі м. Одеси від 19.09.2012р. №226/22-214/33508697/1974 зазначено, що при виїзді за адресою: м. Одеса, вул. Бабеля, 24 ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" не знайдено. З пояснень власника будинку встановлено, що договір оренди приміщення за вказаною адресою у ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" закінчився 15 липня 2012 року. Але причиною цього є те, що ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" змінило юридичну адресу на вул. Виноградну, 6, с. Благодатне, Комінтернівського району Одеської області.

Про вказану нововиявлену обставину заявникові стало відомо з постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2013 р. по справі № 815/1412/13-а за адміністративним позовом ТОВ "КОНТАКТ" до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС про визнання неправомірними дій та скасування податкових повідомлень - рішень. ТОВ «Електросервіс-Південь» не був учасником судового засідання у цій справі та про вказані судові рішення заявникові стало відомо з електронного реєстру судових рішень 02.10.2013р., оскільки заявник не був стороною або учасником у зазначеній справі.

Інформація щодо зміни місцезнаходження ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" також підтверджується Витягом з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців отриманому нами 02.10.2013р. за №17296010 станом на 19.09.2012р. - тобто на дату складання акту ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 226/22-214/33508697/1974 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «АСВ - Трейд ЛТД» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2010 року по 31.01.2010 року та з 01.01.2012 р. по 31.03.2012 року». З вказаного витягу вбачається, що 19.09.2012р. місцезнаходження ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" - вул. Виноградна, 6, с. Благодатне, Комінтернівського району, Одеської області. Державна реєстрація зміни місцезнаходження відбулася 25.07.2012 за № 15561050023007656.

Отже інформація, викладена в акті ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 226/22-214/33508697/1974 від 19.09.2012р. та яку Одеським апеляційним адміністративним судом при розгляді справи, яка переглядається за нововиявленими обставинами, було прийнято в якості належного доказу є такою що не відповідає дійсним обставинам, а том це призвела до помилкового висновку суду щодо відсутності об'єкту оподаткування.

Крім того, з виписок з ЄДР вбачається що ТОВ "СП ЕТО" було створено 10.08.2005р., ліцензію на створення об'єктів архітектури отримало 01.09.2006г, а припинено у зв'язку з банкрутством у встановленому законодавством порядку 22.02.12р.

ТОВ «РІП» було створено 17.01.2008р., ліцензію на створення об'єктів архітектури отримало 21.10.2008р., а припинено у зв'язку з банкрутством у встановленому законодавством порядку 08.02.12р.

Тобто на момент проведення перевірки позивача вказані контрагенти вже були припинені у встановленому законодавством порядку у зв'язку з банкрутством. Доказів про наявність порушень процедури банкрутства, або про наявність податкового боргу на момент припинення, порушень податкового та/або іншого законодавства у вказаних контрагентів немає.

Як вбачається з акту перевірки від 03.12.2012 року № 4656/22-2/32020756, виїзну позапланову документальну перевірку ТОВ «Електросервіс - Південь» по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ «ВС Конаріт» було проведено за період червень - серпень 2010 року.

Але вказаний період відповідачем вже перевірявся про що був складений акт про результати планової перевірки за період 01.10.2009р. по 30.09.2010р. від 04.03.11р. № 947/23-6/32020756 в якому відсутні посилання на виявлені порушення у правовідносинах між ТОВ «Електросервіс - Південь» та ТОВ «ВС Конаріт».

Фактичною підставою для висновків суду апеляційної інстанції стали висновки про вчинення позивачем з контрагентами правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, оскільки вказані правочини. на думку відповідача та суду апеляційної інстанції є нікчемними.

Нормами статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч.1 статті 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦКУ.

Частиною 1 ст. 203 ЦКУ встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до ч. 5 ст. 203 ЦКУ правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 228 ЦК України передбачено: правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Разом з тим, висновок суду стосовно нікчемності правочину має бути викладений у мотивувальній частині судового рішення.

Наявні в матеріалах справи документи не містить посилань про вину позивача, яка виразилася в намірі позивача порушити публічний порядок, а також не доводить умислу на порушення публічного порядку та не містить посилань і на обставину в чому таке порушення полягає.

Статтею 207 ГК України встановлено, що господарське зобов'язання, що відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктивності), може бути на вимог однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Аналізуючи наведені норми, відповідно до презумпції правомірності правочину всі укладені між сторонами правочини є чинними, якщо їх недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні правочини). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочину може ухвалюватись судове рішення.

Отже, позиція відповідача та суду апеляційної інстанції про те, що ці правочини очевидно суперечить інтересам держави, не підкріплені належними доказами, а саме: рішеннями суду про визнання їх такими або вироком суду відносно посадових осіб позивача, який би свідчив про наявність умислу у діях посадових осіб позивача на порушення публічного порядку.

Зазначаючи про неспрямованість правочинів ТОВ «Електросервіс-Південь» з контрагентами на реальне настання правових наслідків, податковим органом та судом апеляційної інстанції не враховано, що правочини, які вчинені без наміру створення правових наслідків, що обумовлені ними, визначаються законом як фіктивні (ст.234 ЦК України). Фіктивні правочини не віднесені законом до нікчемних, їх недійсність визнається тільки судом.

Судова колегія вважає, що для встановлення факту здійснення господарської операції суд повинен був дослідити усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. Необхідно було перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, такі як наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення, приміщень для зберігання товарів тощо; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Особа, яка видає податкову накладну, повинна бути зареєстрована як платник податку на додану вартість на момент вчинення відповідної господарської операції. Також необхідно встановити зв'язок між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку та встановити дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість

Крім того, судова колегія вважає, що не є обов'язковою передумовою для визначення контролюючим органом грошових зобов'язань визнання недійсними (у тому числі і нікчемними) правочинів, які укладалися за ланцюгом між попередніми посередниками, через ланцюг яких декларувався рух товарів чи послуг, нібито придбаних останнім у такому ланцюгу платником податку. При цьому взаємовідносини між учасниками попередніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають безпосереднього впливу на дослідження факту реальності господарської операції, вчиненої між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом.

Оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні оцінюватися відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Факт укладення договорів у спірних правовідносинах і їх виконання сторонами у відповідності до приписів чинного законодавства України, підтверджується фактичними обставинами по справі, зокрема, первинними документами, які фіксують здійснення господарських операцій на виконання умов договорів, висновками експертного економічного дослідження №1/09 від 25.09.2013р. та №2/06 від 26.06.2013р.

У акті перевірки та оскаржуваному судовому рішенні відсутні будь-які посилання на дефекти форми, змісту або походження первинних і розрахункових документів, які, в силу ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Податкового кодексу України, п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів бухгалтерському обліку (затверджено наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. за № 88) спричиняють втрату первинними документами юридичної сили і доказовості.

Матеріали справи не містять, і в судовому засіданні представник відповідача не надав суду належних у розумінні приписів ст.124 Конституції України, ст.70 КАС України доказів, які б свідчили проте, що на час здійснення правовідносин з позивачем ТОВ "ВС Конаріт", ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД» не були зареєстровані у становленому законом порядку, що унеможливило б вчинення оскаржуваних господарських операцій та свідчили про ухилення від сплати податків та прикриття незаконної діяльності, яке має ознаки «фіктивності».

Більш того, в матеріалах справи наявні копії ліцензій контрагентів на створення об'єктів архітектури та відповіді на листи запити до Інспекцій ДАБК щодо підтвердження відомостей про видачу контрагентам таких ліцензій, що є безумовним доказом наявності у контрагентів необхідної матеріально-технічної бази достатньої для створення об'єктів архітектури та виконання робіт передбачених предметом укладених та виконаних господарських договорів із позивачем.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що сама по собі фіктивність реєстрації контрагента не може бути безпосереднім свідченням одержання платником необґрунтованої податкової вигоди без підтвердження факту відсутності реального здійснення господарських операцій. Доказів того, що позивач знав або повинен був знати, що директор ТОВ "ВС Конаріт" був номінальним керівником товариства, податковим органом не доведено, також не доведено узгодженості дій позивача з його контрагентом, спрямованих виключно на штучне створення умов для виникнення податкової вигоди.

Таким чином, з вищезазначеного вбачається, що позивач виконав вимоги чинного законодавства України і правомірно на підставі даних бухгалтерського обліку (первинних бухгалтерських документів) відобразив у даних податкового обліку операції із зазначеними контрагентами - ТОВ "ВС Конаріт", ТОВ "РІП", ТОВ "СП ЕТО", ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД».

Відповідно до ст. 253 КАС України за наслідками провадження за нововиявленими обставинами суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла до висновку, що істотні обставини, які були викладені вище в тексті постанови, об'єктивно існували на момент вирішення адміністративної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та заявникові, тому заява ТОВ "Електросервіс-Південь" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2013 року підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, керуючись, ст.ст., КАС 207, 245, 253, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. Заяву ТОВ "Електросервіс-Південь" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2013 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Електросервіс-Південь" до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2013 року по справі по справі №1570/7871/2012 - скасувати.

3. Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 18.11.2013 р.

Головуючий: суддя Зуєва Л.Є.

суддя Шевчук О.А.

суддя Яковлєв О.В.