Ухвала суду № 35285987, 05.11.2013, Апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

05.11.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

Вотьканича Ф.А. (головуючого), Марчука О.П. і Крегула М.М.,

з участю прокурора - Дьоміної І.Ю,,

засудженого - ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури м. Ужгорода, засудженого ОСОБА_4 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 2 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, не судимого, громадянина України,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки.

На підставі ст.76 КК України ОСОБА_5 зобов'язано періодично з'являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрування.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця і мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, судимого: 24 червня 2003 року за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 цього ж Кодексу на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки; 14 грудня 2004 року за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки; 13 липня 2007 року за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 цього ж Кодексу на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено 2 роки 2 місяці позбавлення волі та 21 жовтня 2008 року звільнено умовно-достроково з невідбутим терміном 7 місяців,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, зараховано ОСОБА_4 до призначеного за даним вироком покарання частково відбуту ним частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 29 березня 2011 року і остаточно до відбування ОСОБА_4 призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_4 ухвалено залишити взяття під варту, а строк відбування покарання обчислювати з 20 липня 2010 року.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 ухвалено залишити підписку про невиїзд.

Вирішено питання про речові докази у відповідності до вимог ст.81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 солідарно 920 грн. 40 коп. судових витрат.

Згідно встановлених судом обставин, ОСОБА_5 25 червня 2010 року близько 15 год. 25 хв. знаходячись по місцю свого проживання - квартира АДРЕСА_1 незаконно, без корисливих мотивів, надав приміщення даної квартири ОСОБА_4 з метою виготовлення та вживання наркотичних засобів, де вони разом з останнім в період часу з 15 год. 25 хв. по 16 год. 30 хв. умисно, незаконно, без мети збуту зі 100 г сиропу лікарського препарату «Актифед Експекторант» кустарним способом виготовили 1,0235 г в'язкої з осадом, яка містить в своєму складі психотропну речовину метамфетамін, загальною вагою в перерахунку на суху речовину становить 0,8311 г.

Вказану речовину ОСОБА_5 та ОСОБА_4 незаконно зберігали без мети збуту в приміщенні квартири АДРЕСА_1 до моменту її виявлення та вилучення в ході проведення обшуку вказаного помешкання в період часу з 16 год. 30 хв. по 17 год. 20 хв. 25 червня 2010 року.

В апеляції прокурора порушується питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування апеляції прокурор посилається на те, що засуджений ОСОБА_4 вину у вчиненому визнав лише частково, в зв'язку з чим не дотримано вимоги ст.299 КПК України (1960) щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження. Також, судом при з'ясуванні фактичних обставин справи в порушення вимог ст.368 КПК України (1960) допущено істотну неповноту та однобічність та всупереч вимог ст.257 КПК (1960) суд першої інстанції не допитав безпосередньо в судовому засіданні ряд свідків, незважаючи на те, що останні з'явились в судове засідання.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та виправдати його за пред'явленим йому обвинуваченням. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не здобуто доказів, які підтверджують його вину у вчиненні злочину, за які його засуджено, а наявні у справі - сфабриковані. Також вказує на однобічність і неповноту досудового слідства, яка виразилась у неповному з'ясуванні всіх обставин справи, зокрема ваги психотропної речовини, яка на його думку становила меншу кількість, ніж та, що зазначена у експертному висновку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, пояснення засудженого ОСОБА_4, який підтримав подану ним апеляцію, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_4 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Винність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчиненні злочинів, за які їх засуджено, за обставин наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, яким суд дав належну оцінку в судовому засіданні.

Зокрема, показаннями підсудних, які вину у вчиненому визнали повністю та ствердили фактичні обставини, при яких було вчинено злочин, показаннями свідків, оголошених в судовому засіданні, поясненнями експерта ОСОБА_6, який повністю ствердив дані ним експерті висновки щодо наявності у наданій на дослідженні речовині вмісту метамфетаміну, що являється психотропною речовиною та її ваги у перерахунку на суху речовину.

Всебічно і повно дослідивши обставини справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_4 у незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_5 у незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України, а також у наданні приміщення для незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин і правильно кваліфікував ці їхні дії, відповідно, за ч.2 ст.309 КК України, а ОСОБА_5 ще й за ч.1 ст.317 КК України.

Твердження засудженого ОСОБА_4 про однобічність і неповноту судового слідства, яка виразилась у неповному з'ясуванні всіх обставин справи, зокрема ваги психотропної речовини, яка на його думку становила меншу кількість, є необґрунтованими й спростовані висновком судово-хімічної експертизи №2881 від 10 січня 2012 року, згідно якого виявлена та вилучена по місцю проживання ОСОБА_5 речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін, вагою 0,1833 г в перерахунку на суху речовину.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне уточнити зазначену в мотивувальній частині вироку вагу психотропної речовини (метамфетаміну), яку судом помилково вказано саме у кількості 0,8311 г, оскільки така стосувалась псевдоефедрину. Таким чином, фактична частка метамфетаміну, у виготовленій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 речовині (1,0235 г), складає в перерахунку на суху речовину 0,1833 г, що стверджено вказаним вище експертним висновком і таку слід вважати вірною.

Також необґрунтованими є доводи прокурора в апеляції щодо недотримання судом при розгляді справи вимог ст.299 КПК України (1960), істотної неповноти та однобічності судового слідства, оскільки розгляд справи в порядку ст.299 КПК України (1960) не проводився, а твердження прокурора в апеляції щодо недопиту судом ряду свідків також не можна визнати обґрунтованим, оскільки рішення про розгляд справи за їх відсутності судом приймалось за згодою учасників процесу, в тому числі прокурора, який не наполягав на їх безпосередньому допиті, а в апеляції прокурором також не наведено підстав як допит зазначених свідків може вплинути на повноту та обґрунтованість у з'ясуванні фактичних обставин справи.

Між тим, як убачається з матеріалів справи, ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 2 листопада 2011 року скасований вирок Ужгородського міськрайонного суду від 31 травня 2011 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_4, згідно якого останньому було призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та прийнято рішення про направлення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування через неправильність та неповноту досудового слідства.

Суд при новому розгляді справи за тим же обвинуваченням за ч.2 ст.309 КК України призначив засудженому ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, порушивши вимоги ст. 375 КПК України, оскільки при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, а також коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Такі підстави у матеріалах справи відсутні.

Враховуючи те, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, то вирок у частині призначення засудженому ОСОБА_4 покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960), апеляційний суд

У Х В А Л И В :

апеляцію прокурора прокуратури м. Ужгорода залишити без задоволення, а засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 2 серпня 2013 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Пом'якшити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 29 березня 2011 року і остаточно до відбування ОСОБА_4 призначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 розпочати обчислювати з моменту його затримання, зарахувавши у відбутий строк термін перебування ОСОБА_4 під вартою - з 20 липня 2010 року.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді: