Ухвала суду № 34321367, 24.10.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №623/1545/13-к Головуючий у 1 інстанції:

Провадження № 11кп/790/261/13 Винниченко П.П.

Категорія: ст.263 ч.1, Доповідач: Алексєєв О.О.

ст.263-1 ч.1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2013р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого Алексєєва О.О.,

суддів Очеретного С.С., Савенка М.Є.,

при секретарі Лазоренко А.О.

За участю:

прокурора Золочевского С.О.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2013р.,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2013 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Новоселівка Балаклійського району Харківської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, непрацюючий, проживає, АДРЕСА_1, судимий,

05.01.2012р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.296 ч.1, 122 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, до 2 років випробувального строку, -

засуджений: за ст.263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ст.263-1 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05.01.2012р. у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_3, до набрання вироком законної сили, залишено той же - у вигляді тримання піл вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 постановлено відраховувати з 27 лютого 2013р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області за проведення судово-балістичних та судово-хімічної експертиз у розмірі 8.449грн. 60коп.

Питання щодо речових доказів вирішено.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що при невстановлених обставинах, в період з 2010р. незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс та зберігав за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1, з метою подальшого збуту.

27 лютого 2013р., біля 13-00год., ОСОБА_3, маючи намір, спрямований на незаконний збут вогнепальної зброї та бойових припасів, знаходячись за місцем свого проживання, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свої дій, у ході здійснення працівниками міліції контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_5 за 4.900грн. пістолет-кулемет системи Шпагіна калібру 7,62мм., який згідно висновку експерта №74 від 12.03.2013р. є бойовою автоматичною нарізною вогнепальною зброєю, та за 200грн. патрони в кількості 13штук калібру 7,62мм. до нього.

Цього ж дня, при проведенні обшуку у ОСОБА_3 за місцем його проживання, співробітниками міліції була вилучена вогнепальна зброя: два стволи з затворами від нарізних карабінів системи «Маузер 98 К» калібру 7,92мм., один ствол з затвором від нарізної гвинтівки системи «Мосіна» калібру 7,62мм., обріз нарізної гвинтівки системи «Мосіна» калібру 7,62мм., які згідно висновку експерта №75 від 10.03.2013р. є нестандартною вогнепальною зброєю, та бойові припаси: патрони калібру 9мм. у кількості 195 штук, патрони калібру 7,62мм. у кількості 68 штук, патрони калібру 7,92мм. у кількості 5 штук, які згідно висновку експерта №73 від 01.03.2013р. є боєприпасами, та два цинки з патронами калібру 7,62 Х 54мм. у кількості 595 штук, які згідно висновку експерта №76 від 11.03.2013р. є боєприпасами. Вказану вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_3 незаконно придбав, переніс та зберігав з метою подальшого збуту.

ОСОБА_3, в період з 2010р., маючи намір, спрямований на незаконну переробу, ремонт вогнепальної зброї та незаконне виготовлення бойових припасів, знаходячись за місцем свого мешкання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно відремонтував пістолет-кулемет системи Шпагіна калібру 7,62мм., два стволи з затворами від нарізних карабінів системи «Маузер 98 К» калібру 7,92 мм., один ствол з затвором від нарізної гвинтівки системи «Мосіна» калібру 7,92мм., що виразилося у відновленні вражаючих властивостей зброї, завдяки чому вони знову можуть бути використані за цільовим призначенням і згідно висновку експерта №74 від 12.03.2013р. та №75 від 10.03.2013р., придатні для стрільби та є вогнепальною зброєю. Також, ОСОБА_3 незаконно переробив стандартну нарізну гвинтівку системи «Мосіна» калібру 7,62мм., що згідно висновку експерта №75 від 10.03.2013р. виразилося у виготовленні обрізу шляхом саморобної переробки - укорочені ствола до залишкової довжини 240мм., згідно вищезазначеної експертизи обріз придатний для стрільби.

Крім цього, ОСОБА_3 незаконно виготовив бойові припаси, а саме 50штук бойових пістолетних патронів 7,62мм., завдяки чому вони набули властивостей відповідних загально-небезпечних предметів. Згідно висновку експерта №73 від 01.03.2013р., патрони виготовлені шляхом переспорядження саморобним способом.

На це судове рішення подали апеляційні скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_3

Прокурор в своїй апеляції просить вирок районного суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_3 покарання за ст.263 ч.1 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст.263-1 ч.1 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, та відповідно до ст.71 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім цього, прокурор просить виключити з обставин, що обтяжують покарання, скоєння ОСОБА_3 злочину в період іспитового строку та визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_3 - рецидив злочинів. При цьому прокурор посилається на незаконність судового рішення. Прокурор вважає, що призначене судом ОСОБА_3 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через його м'якість з урахуванням тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченого. Також судом першої інстанції не враховано суспільну небезпечність скоєних ОСОБА_3 злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що районний суд не звернув уваги, що ОСОБА_3 займався незаконним збутом вогнепальної зброї за гроші, тобто з корисливих мотивів, усвідомлюючи ту обставину, що вказана зброя могла бути використана при скоєнні інших, більш тяжких злочинів. Також, судом не враховано, що ОСОБА_3 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння аналогічних злочинів. Крім того, в період іспитового строку знову скоїв нові злочини, і це, на думку прокурора, свідчить про його суспільну небезпечність.

Разом з тим, прокурор вказує на те, що у мотивувальній частині вироку обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_3 визнано судом вчинення ним злочину у період іспитового строку, але відповідно до ст.67 ч.1 КК України, така обставина відсутня. Таким чином, визнання судом такої обставини, як обтяжуючу, є незаконним. При цьому, районним судом не визнано обставину, передбачену ст.67 ч.1 п.1 КК України, що обтяжує покарання ОСОБА_3 - рецидив злочинів, оскільки останній скоїв новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин, та яка зазначена в обвинувальному акті.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить знизити йому, призначений районним судом строк перебування під вартою, до мінімуму.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що він хворіє рядом тяжких хронічних захворювань, також вказує на свій похилий вік, та при цьому стверджує, що строк відбування покарання, призначений районним судом, для нього великий.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подану апеляцію ОСОБА_3; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 в повному обсязі, та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що необхідно апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.

Згідно матеріалам кримінального провадження, суд обмежився дослідженням доказів, поясненнями обвинуваченого та вивченням даних про його особу, без дослідження інших письмових доказів, відповідно до положень ст.349 ч.3 КПК України. Про такий порядок проведення судового слідства просив сам ОСОБА_3

Тому, відповідно до ст.404 КПК України, апеляційний суд перевіряє судове рішення стосовно ОСОБА_3 в межах поданих скарг, в яких не обпарюються події кримінального правопорушення, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень та юридична оцінка діянь.

Так, призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд дотримався вимог ст.65, 66, 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, а також даних про особу винного, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліках в психіатричному і наркологічному кабінетах Ізюмській ЦМЛ не знаходиться. При цьому, обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв встановленню істини по справі, що визнано судом обставиною, яка пом'якшує покарання.

Однак, ОСОБА_3 скоїв новий злочин в період випробувального терміну, тому він повинен нести покарання, пов'язане з позбавленням волі, в зв'язку з тим, що його виправлення та перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, призначене ОСОБА_3 покарання за вироком районного суду у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.263 ч.1, 263-1 ч.1 КК України, знаходиться у межах, установлених у санкції статі, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Більш того, обвинуваченому призначена мінімальна міра покарання, яка передбачена санкцією цієї статі.

Тому вважати покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому, несправедливим, внаслідок суворості або м'якості, підстав не має.

Разом з тим, відповідно до ст.67 ч.3 КК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Однак, в порушення вказаної статті, при ухвалені вироку районний суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_3, вчинення ним злочину у період іспитового строку, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Тому, колегія судів вважає доцільним виключити з мотивувальної частини вироку, визнану районним судом обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_3 - скоєння злочину в період іспитового строку.

Однак, визнати обставину, передбачену ст.67 ч.1 п.1 КК України, що обтяжує покарання ОСОБА_3 - рецидив злочинів, підстав не вбачається та в іншій частині вирок зміні не підлягає.

Тому, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418 ч.2, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11 червня 2013р. відносно ОСОБА_3 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, визнану районним судом обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_3 - скоєння злочину в період іспитового строку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: