Постанова № 34314352, 23.10.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2013 р. Справа № 5023/2735/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Плужник О.В.

при секретарі - Сіренко К.О.

за участю представників сторін:

позивача - Заярного А.Л., дов. б/н від 01.10.2012 (у справі)

відповідача - Бідної О.І., дов. б/н від 10.12.2012 (у справі)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 (вх.№3615Х/3-10) на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2012 у справі № 5023/2735/12

за позовом ТОВ «Буд-Норма», м. Харків

до Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 , м. Харків

про стягнення 4633549,63 грн.

та за зустрічним позовом Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1, м. Харків,

до ТОВ «Буд-Норма», м. Харків

про зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Буд-Норма", звернувся до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача 4633549,63 грн., у тому числі 4 481 900,30грн. основного боргу, 124820,92 грн. 3% річних та 26828,41 грн. інфляційних витрат за договором підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07 від 26.07.2011. Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що відповідач не виконав належним чином договірні зобов'язання в частині оплати послуг за договором, у зв'язку з чим утворилась заборгованість, яка до цього часу не погашена.

Харківське державне вище училище фізичної культури №1 звернулось до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просило суд зобов'язати ТОВ "Буд-Норма" у строк до 31.12.2012 виконати в повному обсязі свої зобов'язання щодо капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку Харківського державного вищого училища фізичної культури №1, за адресою: м. Харків, вул. Фронтова, 3 у відповідності до умов договору №26/07 від 26.07.2011, укладеному між Харківським державним вищим училищем фізичної культури №1 та ТОВ "Буд-Норма", а також усунути недоліки та дефекти, обумовлені виконанням робіт з порушенням умов договору та зазначені в протоколі від 22.06.2012 у строк до 31.12.2012. Судові витрати позивач за зустрічним позовом просив покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.11.2012 у справі №5023/2735/12 (суддя Присяжнюк О.О.) первісний позов задоволено, стягнуто з Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 на користь ТОВ "Буд-Норма" 4481900,30 грн. основного боргу, 26828,41 грн. інфляційних, 124820,92 грн. 3% річних та 64380,00 грн. витрат по сплаті судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у апеляційній скарзі зазначив, що на день звернення позивача до суду з позовом до Харківського державного вищого училища фізичної культури №1, м. Харків, строк виконання зобов'язань з оплати вартості виконаних робіт на суму 4 481 900,30 грн. не наступив. Крім того, судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення, було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи (неналежне виконання позивачем п.4.2. договору підряду), визнано встановленими недоведені належним чином обставини (розмір заборгованості за договором підряду), допущений необґрунтований висновок, щодо прострочення виконання своїх обов'язків, порушення норм матеріального та процесуального права. Також, відповідач /позивач за зустрічним позовом/ зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо того, що саме зобов'язання позивача є зустрічними по відношенню до зобов'язань відповідача, не відповідають обставинам справи, а тому судом при прийнятті оскаржуваного рішення було невірно застосовано ст. 538 ЦК України.

Відповідач /позивач за зустрічним позовом/ надав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з посилання на необхідність встановлення реального обсягу та вартості робіт виконаних підрядником, з метою недопущення нецільового та безпідставного витрачання бюджетних коштів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.2012 у справі №5023/2735/12 провадження у справі було зупинено до проведення будівельно-технічної експертизи.

В зв'язку з проведенням експертизи ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.07.2013 провадження у справі поновлено.

09.09.2013 через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли уточнення до апеляційної скарги, в яких останній просить прохальну частину апеляційної скарги викласти у наступній редакції: "Скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2012 у справі №5023/2735/12. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову ТОВ "Буд-Норма" до Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 про стягнення суми заборгованості відмовити в повному обсязі. Зобов'язати ТОВ "Буд-Норма" у строк до 31.12.2013 виконати в повному обсязі свої зобов'язання щодо капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 за адресою: м. Харків, вул. Фронтова, 3, у відповідності до умов договору №26/07 від 26.07.2011, укладеного між сторонами по справі. Зобов'язати ТОВ "Буд-Норма" у строк до 31.12.2013 усунути недоліки та дефекти, обумовлені виконанням робіт з порушенням умов договору та зазначені в протоколі від 22.06.2012".

До того ж, відповідач за первісним позовом надав пояснення по справі, в яких зазначив, ТОВ "Буд-Норма" допустило порушення зобов'язання за договором підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07 від 26.07.2010, яке проявляється у невиконанні робіт за договором підряду, приймання яких передбачено актами виконаних робіт №№ 35-40 за вересень 2010 року. №№45, 51-53 за жовтень 2010 року, №№ 58, 68-72 за листопад 2010 року, що призвело до матеріальних втрат з боку Харківського державного вищого училища фізичної культури.

Відповідач за первісним позовом надав пояснення щодо внесення змін до договору підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07 від 26.07.2011, в яких зазначив, що зважаючи на те, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, відповідач вважає за можливе, щоб новий строку для виконання умов договору підряду від 26.07.2011 був встановлений рішенням суду.

Позивач за первісним позовом також надав пояснення по справі, в яких він зазначив, що керівництву ХДВУФК №1 був відомий порядок та форма внесення змін до проекту, про що свідчить їх звернення до проектної організації з метою внесення змін, про що свідчить відповідний лист №453-а від 12.08.2011.

Розгляд справи відкладався та в ході судового засідання оголошувалась перерва.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 26.07.2011 між Харківським державним вищим училищем фізичної культури №1 (замовник - відповідач по справі) та ТОВ «Буд-Норма" (учасник - позивач по справі) був укладений договір підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07, відповідно до умов якого позивач зобов'язався у 2011 році виконати відповідачу роботи, зазначені в проекті на капітальний ремонт чотирьохповерхового гуртожитку ХДВУФК №1, а відповідач, в свою чергу, прийняти і оплатити такі роботи.

При цьому, сторони визначили, що під роботами мається на увазі капітальний ремонт чотирьохповерхового гуртожитку ХДВУФК №1 за адресою: м. Харків, вул. Фронтова, 3 (п. 1.2).

В 2-му розділі спірного договору сторони узгодили положення стосовно якості робіт. Так, учасник зобов'язався виконати замовнику передбачені цим договором роботи, які відповідають державним стандартам та технічним умовам (п. 2.1). Учасник зобов'язався усунути на письмову вимогу замовника та за свій рахунок недоробки і дефекти, що виникають протягом строку гарантії й обумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов договору. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що складається сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строки їхнього усунення. При відмові учасника брати участь у складанні дефектного акту, замовник складає акт із залученням фахівців незацікавлених органів (фахівців архбудконтролю) (п. 2.3).

Порядок здійснення оплати за спірним договором сторони визначили в 4-му розділі договору. Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати відповідачем виконаних позивачем робіт на протязі 15 банківських днів після прийому-передачі робіт за актом виконаних робіт підписаного сторонами та пред'явлення позивачем рахунка на оплату. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 10 банківських днів з дати отримання відповідачем бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок (п. 4.1) До рахунку додаються: акт виконаних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в, КБ-3). При виявлені помилок і порушень діючого порядку визначення вартості робіт у розрахунках за виконані роботи попередніх періодів, вартість таких робіт підлягає уточненню з моменту їхнього виявлення (п. 4.2).

Датою початку виконання робіт є дата підписання акту прийому - передачі об'єкту в капітальний ремонт від відповідача позивачу, який складається сторонами при наявності бюджетного фінансування. Строк виконання робіт - до 25.12.2011р. (п.5 договору).

Пунктом 10.1 договору сторони домовилися, що цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2011р., в частині сплати - до повного виконання зобов'язань.

Звертаючись до суду першої інстанції з первісним позовом, позивач ТОВ «Буд-Норма» зазначив, що актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень-грудень 2011 та за квітень 2012, що підписані та скріплені печатками сторін, підтверджується факт виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором. Проте, внаслідок не повної оплати виконаних робіт відповідача, 02.03.2012 позивачем була відправлена відповідачу претензія з проханням сплатити заборгованість по договору протягом 7 днів з моменту отримання претензії, яку він одержав 02.03.2012, однак відповідач вимоги претензії в повному обсязі не виконав, заборгованість перед позивачем не погасив.

Крім того, відповідно до п.4.1. договору, позивачем направлявся відповідачу рахунок на оплату виконаних робіт разом із копією акту звірки, копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт, та копією актів приймання виконаних робіт, проте, відповідач виконані позивачем роботи оплатив не в повному обсязі, внаслідок чого станом на 19.04.2012р. сума заборгованості відповідача перед позивачем склала 4481900,30 грн.

Господарський суд, задовольняючи первісні позовні вимоги, посилається на те, що відповідач порушив умови укладеного з позивачем договору та вимоги ст. 526 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції, вважає його передчасним та таким, що не ґрунтується на матеріалах справи з огляду на наступне.

Зобов'язання за договором підряду регулюються главою 61 Цивільного кодексу України.

Так, згідно з вимогами частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як вже зазначалося, позивач, відповідно до умов договору, зобов'язався виконати роботи з капітального ремонту гуртожитку протягом 140 днів від дати початку робіт. Приступив до виконання робіт відповідач 04.08.2011, адже акт прийому-передачі на капітальний ремонт було підписано 03.08.2011, та зобов'язалося завершити будівельні роботи у строк 140 днів - до 22.12.2011, але не пізніше 25.12.2011 (п. 5.1).

На підтвердження виконання будівельних робіт за спірним договором підряду ТОВ «Буд-Норма» склала та надала на підписання ХДВУФК №1 акти прийняття виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 за серпень 2011 року, №№ 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 за вересень 2011 року, №№ 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 за жовтень, №№ 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81 за листопад 2011 року, №№ 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91 за грудень 2011 року, які були підписані сторонами.

Порядок передання та прийняття робіт встановлюється ст. 882 ЦК України, ч. 1 якої закріплює, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником, оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч. 4 цієї ж статті).

Аналогічні положення наведені в п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №668 від 01.08.2005. При цьому, відповідно до п. 96 Загальних умов, підписання акта приймання-передачі є підставою для остаточних розрахунків. Оплата за виконанні роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду (п. 98).

За положеннями ЦК України, зокрема ч. 4 ст. 879, оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

В договорі сторони визначили, що розрахунки проводяться шляхом: поетапної оплати: відповідачем виконаних позивачем робіт на протязі 15 банківських днів після прийому-передачі робіт за актом виконаних робіт підписаного сторонами та пред'явлення позивачем рахунку на оплату. До рахунку, відповідно до п. 4.2 договору підряду, додаються: акт виконаних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт.

ТОВ «Буд-Норма» надало для затвердження ХДВУФК №1 акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт до них, однак рахунків на оплату виконаних підрядних робіт надано не було.

Тобто, виходячи з того, що відповідно до умов договору відповідач не мав повноважень самостійно розрахувати вартість виконаних робіт, то відповідач не був зобов'язаний здійснювати оплату за виконані роботи до отримання від позивача рахунку на оплату.

Проте, незважаючи на ту обставину, що момент оплати виконаних за договором підряду не настав, ТОВ «Буд-Норма» направило на адресу ХДВУФК №1 претензію, в якій вимагало оплатити заборгованість за виконані роботи у сумі 5117501,90 грн.

Матеріали справи свідчать, що на момент отримання відповідачем вимоги про погашення заборгованості за договором підряду, на підприємстві відповідача тривала ревізія Державної фінансової інспекції в Харківській області, яку було розпочато 22.02.2012, в ході проведення якої було встановлено, що роботи виконані не в повному обсязі та мають приховані недоліки, про що свідчить відповідний акт про результати позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ХДВУФК №1 з 01.01.2011 по 10.02.2012 від 23.03.2012 року №061-20/17.Також, зазначеною перевіркою було встановлено недостовірність відомостей, вказаних ТОВ «Буд-Норма» у актах приймання виконаних будівельних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/.

Також недостовірність відомостей у актах виконаних робіт, складених до договору підряду від 26.07.2011 встановлена вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.12.2012 у справі №1-1158/10.

Цивільний кодекс України у ч. 4 ст. 853 встановлює, що у разі виникнення між замовником та підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, як зазначає ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищенаведені положення, Харківським апеляційним господарським судом було призначено проведення експертизи.

Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було надано висновок комплексної комісійної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №117/564, відповідно до якого в результаті обстеження встановлено, що об'єм фактично виконаних робіт та кількість використаних матеріалів не відповідають об'ємам та кількості матеріалів, зазначених в актах приймання виконаних робіт та що об'єми фактично виконаних робіт та кількість використаних матеріалів не відповідають об'ємам та кількості матеріалів, зазначених у проектно-кошторисній документації та локальному кошторисі до договірної ціни. На підставі зазначеного вище встановлено, що перелік фактично виконаних робіт не відповідає тим роботам, що вказані у проектно-кошторисній документації та локальному кошторисі до договірної ціни та склад фактично виконаних робіт не відповідає обсягу та складу робіт, вказаним у проектно-кошторисній документації та в локальному кошторисі до договору №26/07 від 26.07.2011 року.

Як свідчать матеріали справи, у період до лютого 2012 було проведено оплату за роботи, виконані відповідно до договору підряду, у сумі 5 971 458,10 грн. про що свідчить акт Державної фінансової інспекції Харківської області від 23.03.2012.

Зважаючи на те, що при виконані позивачем робіт, за спірним договором підряду, було допущено невідповідність проектно-кошторисній документації та локальному кошторису, це свідчить про той факт, що виконані роботи не відповідають складу будівельних робіт та технології їх виконання, які передбачені Державними будівельними нормами України та Державним стандартам України, що також є порушенням вимог договору підряду, укладеним між сторонами по справі.

Таким чином, враховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції робить висновок, що відповідачем ХДВУФК №1 не було допущено порушень зобов'язань за договором підряду №26/07 від 26.07.2011, а тому й підстав для стягнення з нього заборгованості немає.

В зв'язку з відсутністю порушення зобов'язання з боку відповідача, підстави для стягнення інфляційних витрат та 3% річних також відсутні.

Щодо зустрічних позовних вимог, заявлених ХДВУФК №1 про зобов'язання позивача за первісним позовом виконання в повному обсязі своїх зобов'язань щодо капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку відповідача за первісним позовом №1, за адресою: м. Харків, вул. Фронтова, 3 у відповідності до умов договору №26/07 від 26.07.2011, а також усунути недоліки та дефекти, обумовлені виконанням робіт з порушенням умов договору та зазначені в протоколі від 22.06.2012 року у строк до 31.12.2012, в задоволенні яких було відмовлено господарським судом, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Зустрічні вимоги ХДВУФК №1 обмежені строком виконання до 31.12.2012, тобто датою, яка на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції вже сплила.

В своїй апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом уточнює апеляційні вимоги та просить зобов'язати ТОВ «Буд-Норма» у строк до 31.12.2013 виконати в повному обсязі свої зобов'язання щодо капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку ХДВУФК№1 за адресою: м. Харків, вул. Фронтова, 3, у відповідності до умов договору №26/07 від 26.07.2011, укладеного між сторонами по справі. Зобов'язати ТОВ «Буд-Норма» у строк до 31.12.2013 усунути недоліки та дефекти, обумовлені виконанням робіт з порушенням умов договору та зазначені в протоколі від 22.06.2012».

Проте, колегія суддів зазначає, що вимоги, наведені відповідачем за первісним позовом в апеляційній скарзі не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За приписами частини 3 статті 101 Господарського процесуального кодексу України В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення в апеляційному порядку.

Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню в зв'язку з наявністю фактів, які є підставою для часткового скасування рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2012 у справі № 5023/2735/12.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктом 1 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 01 листопада 2012 у справі №5023/2735/12 скасувати в частині задоволення первісного позову та в цій частині прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 01 листопада 2012 у справі №5023/2735/12 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови підписано 22 жовтня 2013 року.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Плужник О.В.