Вирок № 34288419, 22.10.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 618/267/13-к головуючий першої нстанції

Провадження № 11п/790/262/13 Бунін Є.О.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі

головуючого Долгова Ю.Д.,

суддів Аверіної Н.В., Устименко В.Є.,

при секретарі Стрельнікової О.О.,

за участю прокурора Князєвої О.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3

розглянула у судовому засіданні, в місті Харкові, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 22 травня 2013 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Рівне, Валуйського району, Бєлгородської області, Російської Федерації, громадянин РФ, із середньою спеціальною освітою, не одружений, непрацюючий, раніше на території України не судимий, мешкав АДРЕСА_2,

засуджений до позбавлення волі:

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України на 5 років 6 місяців, без конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - на 1 рік.

На підставі ст.. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання 5 років і 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, з конфіскацією майна.

ОСОБА_2 засуджений за наступні кримінальні правопорушення.

Згідно вироку, 18 березня 2013 року, близько 14 -ї год., у приміщенні покинутої будівлі, в с.Тополі, Дворічанського району, Харківської області, ОСОБА_2знайшов пакет з наркотичною речовиною - висушеною коноплею (каннабіс), і взяв її для власних потреб, тобто незаконно придбав і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, без мети збуту.

19 березня 2013 року ОСОБА_2 , у вагоні електропотягу, сполученням «Тополі - Валуйки», намагався незаконно, поза митним контролем перевезти через кордон, на територію Російської Федерації, вказаний наркотичний засіб, каннабіс , але в пункті пропуску «Тополі», близько 17-25 год., був затриманий у зв»язку з виявленням у нього 164,73 гр. каннабісу, масою сухого залишку 147,1039 гр.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону, і ухвалити новий вирок. Вказує, що згідно ч. 3 ст. 68 КК України покарання за закінчений замах на злочин, передбачений ч. 2 ст.305 КК України, не може перевищувати або бути менше 6 років і 8 місяців позбавлення волі, тому ОСОБА_2 безпідставно призначено 5 років і 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що суд призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна всупереч ст. 59 КК України, оскільки ОСОБА_2 вчинив замах на контрабанду без корисливих намірів. Вказує, що суд безпідставно не конфіскував предмет контрабанди - наркотичний засіб.

Адвокат ОСОБА_3 просить вирок змінити, зменшити ОСОБА_2 строк покарання і застосувати до нього ст.. 75 КК України, тобто звільнити від покарання, з випробуванням. Вважає, що суд не взяв до уваги дані про особу ОСОБА_2, який раніше не був судимий і задовільно характеризувався, не врахував стан здоров»я його близьких родичів, а також наявні пом»якшуючі обставини. Зазначає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок з зазначених у скарзі підстав, захисника ОСОБА_3 і обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора щодо збільшення строку покарання, просили застосувати ст.. 75 КК України виключити з вироку конфіскацію майна, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Санкцією ч. 2 ст. 305 КК України у якості обов»язкового додаткового покарання передбачено такий спеціальний вид конфіскації як конфіскація наркотичних засобів.

Всупереч цьому суд безпідставно не призначив конфіскацію наркотичних засобів, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону. Тому на підставі п.1 ч.1 ст. 413 КПК України у частині призначення покарання вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Оскільки наркотичний засіб підлягає обов»язковій конфіскації, рішення про його знищення, як речового доказу, є передчасним, тому дане рішення колегія суддів виключає з резолютивної частини вироку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Суд встановив, що ОСОБА_2 хоча і скоїв тяжкий злочин, яким є незакінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, але корисливого мотиву при цьому він не мав. Отже, призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна підлягає виключенню з резолютивної частини вироку як таке, що не ґрунтується на законі.

Стягнення з ОСОБА_2 на користь держави 978,88 грн. судових витрат відповідає вимогам ч.2 ст. 124 КПК України.

Частиною третьою ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.

Призначаючи ОСОБА_2 строк покарання за ч. 2 ст.15 і ч.2 ст. 305 КК України, вказані вимоги закону суд урахував у повній мірі. Доводи апеляції прокурора про те, що ОСОБА_2 необхідно призначити покарання не менше ніж 6 років і 8 місяців не ґрунтуються на законі.

Обговорюючи доводи апеляції захисника щодо зменшення ОСОБА_2 строку покарання і застосування до нього положень ст.. 75 КК України, суд приймає до уваги наступне.

ОСОБА_2 раніше не засуджувався і характеризувався позитивно, визнав себе винним, щиро кається.

ОСОБА_2 скоїв замах на злочин, передбачений ч.2 ст.15 і ч.2 ст. 305 КК України, не довів його до кінця з незалежних причин.

Вчинення ОСОБА_2 незакінченого злочину, його каяття, позитивні характеристики особи ОСОБА_2 дають суду підстави для зменшення йому строку покарання, в межах санкції вказаного закону.

Разом з тим підстав для звільнення ОСОБА_2 від покарання з випробуванням суд на вбачає.

Керуючись ст..ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407КПК України суд

У Х В А Л И В

Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні і апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду, Харківської області, від 22 травня 2013 року відносно ОСОБА_2, у частині призначення покарання скасувати.

За частиною 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 305 КК України призначити ОСОБА_2 5 років позбавлення волі, з конфіскацією наркотичного засобу (каннабіс), без конфіскації власного майна.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 і ч.1 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 5 років позбавлення волі, з конфіскацією наркотичного засобу (каннабіс), без конфіскації власного майна.

Вказівку про знищення наркотичного засобу з вироку виключити.

У решті вирок залишити без змін

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, засудженим ОСОБА_2 - в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді