Постанова № 34277582, 22.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2013 р.Справа № 915/1282/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т.

(Склад колегії суддів згідно з розпорядженням в. о. голови суду)

секретар судового засідання: Райлян І.Г.

за участю:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" - представник не з'явився;

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - представник не з'явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ-Водстрой Компани" - представник не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013р.

у справі №915/1282/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа (на стороні позивача): Товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ-Водстрой Компани"

про визнання недійсним рішення № 71 ріш від 31.05.2013 р.

ВСТАНОВИВ:

Провадження у справі № позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення №915/1282/13 порушено за позовом Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому останній просив суд визнати незаконним та скасувати рішення 71-ріш по справі № 1-26.206/43-2013 від 31.05.2013 р. адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням господарського суду Миколаївської області (суддя Смородінова О.Г.) від 27.08.2013 р. позов задоволено, визнано недійсним рішення № 71-ріш по справі № 1-26.206/43-2013 від 31.05.2013 р. адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", а також стягнуто з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" 1147,00 грн. судового збору.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оскаржуване рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято на основі припущень. На думку суду, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння, а також не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013р. у справі №915/1282/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" у задоволенні позовної заяви.

Зокрема, особа, яка звернулась з апеляційною скаргою зазначає, що місцевий господарський суд, відповідно до оскаржуваного рішення, при дослідженні обставин справи та відхиленні доводів відповідача, наведених в якості доводів узгодженості поведінки позивача та 3-ї особи щодо участі у торгах під час підготовки документів у складі пропозицій конкурсних торгів, що призвело до спотворення результатів цих торгів, фактично вибірково акцентує увагу на окремих обставинах, при цьому ухиляючись від оцінки всієї сукупності фактів, наведених відділенням в рішенні, як доказів вчинення товариством антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів.

Скаржник посилається на неврахування судом першої інстанції, що за приписами статті 44 ГК України, підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. При цьому відповідач у справі вказує на те, що надання будь-якої допомоги учасником торгів іншому учаснику цих же торгів позбавлено логіки та не підлягає ніяким поясненням.

Також, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України підкреслює, що факт відповідності пропозицій конкурсних торгів учасників торгів вимогам замовника, визначених положеннями Закону України „Про здійснення державних закупівель", не є беззаперечним свідченням відповідності дій учасників торгів вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки такий аналіз здійснює саме Антимонопольний комітет України, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Скаржник зазначає, що невірно застосовуючи положення пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15, місцевий господарський суд необ'єктивно дійшов висновку про те, що узгоджені дії суб'єктів господарювання, які визнані відповідачем порушенням конкуренційного законодавства в рішенні №71-ріш, мають бути схожими.

Крім того, відповідач у справі зазначає, що висновок суду першої інстанції про неподання Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача з 3-ю особою у справі щодо узгодженості дій на ринку суперечить нормам Закону України „Про захист економічної конкуренції", матеріалам справи, зібраним в ході її розгляду доказам та з'ясованим обставинам.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Лисенко В.А., Таран С.В.) від 23.09.2013 р. апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.10.2013 р. о 10:00.

Розпорядженням в. о. голови суду від 21.10.2013 р. №846 склад судової колегії змінено.

У судове засідання 22.10.2013 р. учасники процесу не з'явились. Про час, дату та місце його проведення останні повідомлені належним чином.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України явка у судове засідання це право, а не обов'язок учасників процесу, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, підстав для скасування оскарженого рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 12.07.2012 року Державним підприємством "Бердянський морський порт" проведено відкриті торги на закупівлю послуг з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд.

Відповідну інформацію щодо проведення зазначених відкритих торгів опубліковано у Віснику державних закупівель від 05.09.2011 р. №106/552 в оголошенні №153608.

Відповідно до протоколу №169 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.07.12 р. у них взяло участь два учасника: ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з ціновою пропозицією - 16 200 000,00 грн. та ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" з ціновою пропозицією - 13 890 000,00 грн.

Замовником обрано переможця у торгах - ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

Рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 травня 2013 року №71-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", за результатами розслідування у справі №1-26.206/43-2013, зокрема, визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" та Товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ-Водстрой Компани", які полягали в узгодженні своєї поведінки щодо участі у конкурсних торгах, що були проведені 12.07.2012р. Державним підприємством "Бердянський морський торгівельний порт" на закупівлю послуг з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (Лот №1 - 300 000 метрів кубічних) є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: спотворення результатів тендерів.

Згідно ч. 3 резолютивної частини оспорюваного рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вчинення за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини даного рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" накладено штраф у розмірі 68 000 гривень.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №71-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.05.2013 року, під час його винесення останнє виходило з наступного.

Надані замовнику довідки ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" від 08.07.2012 №218-13-8/4804 та ТОВ "РСУ-ВСК" від 08.07.2012 № 218-13-8/4807 видано Миколаївським відділенням Державного підприємства "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства" одною датою та мають близькі (практично послідовні) вихідні номери; згідно з відміткою у журналі реєстрації інформаційних листів про порушення провадження у справі про банкрутство МВ ДП "ДЦПВПБ", вищевказані довідки (інформаційні листи) для ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ-ВСК" отримувала одна особа (Буштрук О.Г.), підписи якої про отримання довідок поставлені в журналі реєстрації зазначених довідок.

В ході проведення позапланової перевірки ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", службовцями Відділення у комп'ютері (Аsus Р7 Н55-М) цього товариства виявлено електронні файли, які містили, зокрема, наступну інформацію:

- Титульна сторінка на конверт пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" за предметом закупівлі: послуги з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (поглиблення дна підхідного каналу Бердянського порту).

- Титульна сторінка на конверт пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" за предметом закупівлі: послуги з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (поглиблення дна підхідного каналу Бердянського порту).

У наданих замовнику документах у складі пропозиції конкурсних торгів обох товариств (ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ-ВСК") зазначається одна і та ж адреса, а саме: 54030, Україна, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1.

У довідці АА № 300141 з ЄДРПОУ, виданій 30.08.2010, формі пропозиції конкурсних торгів та на реквізитах фірмового бланку, наданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" до замовника у складі пропозиції конкурсних торгів, зазначається номер телефону для зв'язку - 72-28-66. Такий же номер телефону для зв'язку вказано і у Витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 953763 ТОВ "РСУ-ВСК".

При цьому, як зазначає відповідач, відповідно до отриманої інформації (лист ТОВ "Інтертелеком" від 27.03.2013 № 1556-2Г), телефонний номер 72-28-66 закріплено за Буштрук Олексієм Геннадійовичем, який є директором ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

Аналіз довідок ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ-ВСК" (відповідно від 09.07.2012 вих. № 3502/10/19-054 та від 09.07.2012 вих. № 3503/10/19-054), виданих Державною податковою інспекцією у Центральному районі свідчить, що вони видані в один день (09.07.2012) та мають послідовні вихідні номери (№ 3502 та № 3503).

Директор ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" Буштрук О.Г. являвся засновником ТОВ "РСУ-ВСК", що свідчить в свою чергу про наявність ділових стосунків між ним та директором ТОВ "РСУ-ВСК" Гуцолом В.П.

Дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки № 103.11.48-45.24.0 для ТОВ "РСУ-ВСК" отримував Буштрук О.Г.

Також, як зазначає відповідач, відповідно до наданого у тендерній пропозиції фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва (баланс на 30.06.2010 Форма № 1-м) у ТОВ "РСУ-ВСК" було грошових коштів у сумі 100 грн. Отже, ТОВ "РСУ-ВСК" не мало достатньо коштів для надання послуг за предметом закупівлі, якщо б воно було переможцем на цих торгах, що прямо може вказувати на формальну участь ТОВ "РСУ-ВСК" у торгах.

В результаті дослідження матеріалів справи судова колегія погоджується із місцевим господарським судом щодо недоведення факту узгодженості дій між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" під час підготовки до участі у торгах.

Зокрема, як вірно встановлено місцевим господарським судом, зазначення однієї адреси та номеру телефону, згідно пояснень сторін та наданих до справи доказів, зумовлено тим, що вказана адреса, вул. Артилерійська 19/1 в реєстраційних та фінансових документах ТОВ "РСУ-ВСК", на момент проведення підготовки до участі в торгах була юридичною адресою підприємства, яке за цією адресою фактично не знаходилось. Адресу в реєстраційних та фінансових документах підприємство змінило з вересня 2012 року, після того як переїхало до постійного місця розташування вул. Шевченко 71 в м. Миколаєві.

Стосовно схожості складових пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з ТОВ "РСУ - Водстрой Компани", судом першої інстанції слушно зауважено, що формально однакове заповнення документації (одні дати на довідках, близькі вихідні номери) не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

Надану ж Буштруку О.Г. титульну сторінку конверта, в якості зразка, як доказу наявності обміну інформації між підприємствами, не слід розглядати в якості фактичного доказу узгодженості дій учасників торгів.

Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що конверт не є складовою частиною тендерної документації конкурсних торгів, тому відхилення пропозиції конкурсних торгів скаржника через невірно оформлений конверт є неправомірним (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1351-р/пк-ск від 12.12.2012 р.).

Інших же електронних файлів з відповідними зауваженнями, які відносяться до складової пакету пропозицій конкурсних торгів, відповідачем в комп'ютері позивача не виявлено.

Судом з'ясовано, що у 2011 році засновником ТОВ "РСУ-ВСК" був Буштрук О.Г., однак в цьому ж році він вийшов зі складу засновників та засновником стала Гуцол М.В.

Зауваження ж відділу на відсутність у ТОВ "РСУ-ВСК" ліцензії на ведення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, як доказ узгодженої поведінки товариств, та відсутність у цієї особи фінансової спроможності взагалі не має жодного відношення до спотворення результатів тендеру.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Одеський апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції про те, що сама по собі схожість в оформленні документації учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника стосовно того, що вищенаведені схожості у документації учасників свідчать про погодження між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ-ВСК" своїх дій та здійснення ними обміну інформацією.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про непереконливість доводів відповідача стосовно причин схожості документів.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Судова колегія звертає увагу, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, оскільки надані відповідачем вищевказані докази безпосередньо стосуються предмету спору у даній справі місцевим господарським судом правомірно враховано їх при прийнятті оскарженого рішення.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Скаржником, всупереч вимог вказаної норми закону, не було надано як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції належних доказів, які б свідчили про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "РСУ - Водстрой Компани", спрямовані на спотворення результатів торгів.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі висновків господарського суду Миколаївської області не спростовують, а відтак не можуть бути підставою для скасування оскарженого судового рішення.

Таким чином, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013р. є законним і обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з'ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013р. у справі №915/1282/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 23.10.2013 р.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.Т. Пироговський