Постанова № 34234088, 17.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2013 р.Справа № 5024/1621/2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Петрова М.С., Мацюри П.Ф.

(склад суду змінено згідно розпорядженн в.о. голови Одеського апеляційного господарського суду № 779 від 2.10.13р.)

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача - Кірієнка А.В., довіреність № 09-32/1412 від 22.10.2012р.,

від відповідача - Князь І.І., довіреність № 77/04 від 28.01.2013р..

/решта учасників процесу не використали права на участь в судовому засідані, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином- див.-/

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі Обласного відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м.Херсоні та відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р. в порядку ст. 121-2 ГПК України

за скаргою Публічного акціонерного товариства „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд"

на дії відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона

по справі № 5024/1621/2011

за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку в м. Херсон"

до Відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" в особі Будівельно - монтажного управління "Житлопромбуд-1" Відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного підприємства "Котломонтажналадка-Інвест", м.Херсон

про стягнення 3016075, 90 грн.,

суб'єкт оскарження: Відділ державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона.

/повна фіксація судового процесу здійснювалась відповідно до ст. 129 Конституції України та ст. ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України/.

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 01 березня 2012 року по даній справі затверджено мирову угоду, укладену 01 лютого 2012 року між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", публічним акціонерним товариством проектно-будівельною фірмою "Херсонбуд" та приватним підприємством "Котломонтажналадка-Інвест" та припинено провадження по справі.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 01.07.2013 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.13р., скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі Обласного відділення ПАТ "Промінвестбанк" на дії Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона / далі-ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні/ задоволено та скасовано постанову від 08.05.2013р. про відмову у відкритті виконавчого провадження і примусового виконання ухвали господарського суду Херсонської області у справі № 5024/1621/2011 від 01.03.2012р., зобов'язано ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні винести постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання ухвали господарського суду Херсонської області у справі №5024/1621/2011 від 01.03.2012р..

При розгляді скарги судом встановлено, що згідно умов мирової угоди (п.4.6) боржник зобов'язався виконати зобов'язання перед стягувачем у строк до 01.05.12р.. Однак, свої зобов'язання за умовами мирової угоди боржник не виконав. У зв'язку з цим, стягувач звернувся до господарського суду з новим позовом про стягнення суми заборгованості. Господарським судом за позовом порушено справу № 5024/814/2012, розглянуто, встановлено, що мирова угода не виконана та винесено рішення по суті позову, яким його задоволено у повному обсязі та стягнуто з ПАТ "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" на користь стягувача 2162436грн. у зв'язку з невиконанням ПАТ "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" умов вказаної вище мирової угоди. Зазначене рішення було переглянуто апеляційною інстанцією та 23.04.13р. постановою Одеського апеляційного господарського суду скасовано, провадження у справі №5024/814/2012 припинено, оскільки невиконання умов мирової угоди не є підставою для нового розгляду того ж спору, а лише зумовлює передання ухвали про затвердження мирової угоди, яка є виконавчим документом, на виконання до державної виконавчої служби.

Таким чином, судами встановлений факт невиконання відповідачем умов мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду Херсонської області від 1.03.12р., і відповідно до ст.35 ГПК України цей факт не потребує повторного доведення. До того ж, документи, представлені Публічним акціонерним товариством „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" у якості доказів виконання умов мирової угоди, не можуть вважатися належними доказами, оскільки частково складені до укладання мирової угоди, а частково не узгоджені з позивачем.

Відповідно до п.6.3 мирової угоди у випадку порушення відповідачем зобов'язань, вказаних в розділах 3,4,5, п.7.2 цієї мирової угоди, він на протязі 7 днів від дня надсилання позивачем відповідної вимоги, зобов'язаний сплатити на користь останнього грошові суми, вказані в п.п.2.2 /1757700грн./, п.п. 3.1 /35000грн.+26000грн.+45000грн.=106000грн./ цієї мирової угоди та пеню, вказану у п.6.1 /273000грн./. Таким чином, за мировою угодою відповідач у разі невиконання її умов повинен сплатити позивачу 2136700грн..

26.07.13р. постановою ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні виконав покладене на нього ухвалою суду від 1.07.13р. зобов'язання з відкриття виконавчого провадження за ухвалою від 1.03.12р., одначе дійсно помилково визначив суму стягнення не за умовами мирової угоди- 2136700грн., а за розміром позовних вимог - 3016075грн..

2.08.13р. ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні на виконання цієї ж ухвали накладено арешт на кошти, що містяться на всіх розрахункових рахунках відповідача, але вже в сумі 10148772,09грн..

14.08.2013р. Публічне акціонерне товариство „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" звернулося до суду зі скаргою на дії відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона, в якій просило визнати дії виконавчої служби щодо ненадсилання рекомендованим листом з повідомленням про вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження № 3786721 протиправними, визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона від 02.08.13р. про арешт коштів боржника.

Крім того, 20.08.2013р. Публічне акціонерне товариство „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" звернулося до суду зі скаргою на дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, в якій просило визнати дії виконавчої служби щодо відкриття виконавчого провадження протиправними, визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона від 26.07.13 про відкриття виконавчого провадження в частині стягнення коштів з ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ "АК Промінвестбанк" за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області від 01.03.12. /а.с.16-19/.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від „29" серпня 2013 року (суддя Немченко Л.М.) скаргу Публічного акціонерного товариства "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" на дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні задоволено та визнано протиправними його дії щодо ненадсилання рекомендованим листом з повідомленням №3785721, визнано протиправною та скасовано постанову ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні від 02.08.2013р. про арешт коштів боржника, визнано протиправними дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні щодо відкриття виконавчого провадження №3785721, визнано протиправною та скасовано постанову ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні від 26.07.2013р. про відкриття виконавчого провадження в частині стягнення коштів з ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ "АК Промінвестбанк" за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області від 01.03.2012р..

Ухвала мотивована тим, що, по-перше, відповідач виконав умови мирової угоди, по-друге, що повідомлення Укркур'єр не є належним доказом вручення постанови про відкриття виконавчого провадження, по-третє безпідставністю довільного визначення ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні сум стягнення та арешту.

Не погоджуючись із ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.08.2013 року ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та ВДВС Суворовського РУЮ у м.Херсоні звернулися до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.

ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку в м.Херсоні" вважає, що при винесені оскаржуваної ухвали господарський суд не повно з'ясував всі обставини справи, внаслідок чого було неправильно застосовано норми матеріального права України, а саме:

- суд визнав доказом виконання умов мирової угоди акт, датований січнем, коли мирова угода укладена між сторонами 1.02.12р. та затверджена судом 1.03.12р.. Роботи на суму 74158,80грн. виконувались у грудні 2010р., тобто також до укладення мирової угоди.;

- суд безпідставно не взяв до уваги відсутність доказів отримання банком акту за червень 2012р. на суму 1321038грн.;

- суд не надав оцінку листу Херсонбуд від 26.06.12р., в якому той просив відстрочити виконання робіт до 29.09.12р., отже він в червні їх не виконав;

- судом порушено ст. 35 ГПК України, оскільки ухвалою від 1.07.13р. в цій же справі судом встановлено факт невиконання мирової угоди від 1.03.12р.;

- суд не коректно послався на ст. 27 ЗУ „Про виконавче провадження" та на абз. 3, п.4.1.1 „Інструкції про проведення виконавчих дій", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5", яка втратила чинність.

ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку в м. Херсоні" просить скасувати оскаржувану ухвалу від 29.08.2013р. та прийняти постанову, якою відмовити скаржнику у задоволені скарг на дії ВДВС Суворовського РУЮ в м. Херсоні, поданих до господарського суду Херсонської області 14.08.2013р. та 20.08.2013р..

ВДВС Суворовського РУЮ у м.Херсоні зі свого боку, не погоджується з правовою позицією суду та вважає, що:

- суд не взяв до уваги, що ухвала господарського суду Херсонської області від 1.03.12р. доповнена ухвалою господарського суду Херсонської області від 4.07.13р. і там визначено борг в сумі 3016075, 90 грн.;

- висновок суду про те, що боржник не отримував постанову про відкриття виконавчого провадження хибний, бо він її отримав 2.08.13р., що підтверджується штампом кур'єрської служби, повідомлення отримано нею 31.07.13р. і воно вручене 2.08.13р., як зазначено отримувачем, до того ж в скарзі Публічного акціонерного товариства „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" від 13.08.13р. зазначено, що він отримав постанову про відкриття виконавчого провадження 8.08.13р. (копію надав суду).

ВДВС Суворовського РУЮ у м.Херсоні також просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р..

02.10.2013р. через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від ПАТ „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" за вх. № 2478/13/Д3 про перенесення розгляду справи на інший день у зв'язку із хворобою представника підприємства та про продовження строку розгляду апеляційної скарги на 15 днів, при цьому просить без його участі справу не розглядати, яке в судовому засіданні 03.10.13р. судовою колегією розглянуто задоволено та відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України продовжено строк розгляду справи на 15 днів до 18.10.2013р..

Відзиви на апеляційні скарги не надходили, але в судовому засіданні представник відповідача намагався спростувати доводи апеляційних скарг.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, судова колегія прийшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення скарг, виходячи з наступного.

Як вище зазначено, факт невиконання відповідачем умов мирової угоди встановлений чинними на цей час судовими актами і на підставі ст.35 ГПК України повторного доведення не потребує. Колегія вважає, що дослідження господарським судом даного факту є безпідставною ревізією умов мирової угоди та його ж висновків з даного питання, викладених в ухвалах від 1.07.13р., від 4.07.13р. та в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 23.04.13р. у справі №5024/814/2012.

Колегія погоджується з доводами апеляційних скарг і щодо неповідомлення Публічного акціонерного товариство „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд", оскільки він сам підтвердив факт отримання постанови ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні про відкриття виконавчого провадження, до того ж, він не міг не знати про цю обставину, оскільки брав участь у судовому розгляді скарг ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні з відмови у відкритті виконавчого провадження і примусового виконання ухвали господарського суду Херсонської області у справі № 5024/1621/2011 від 01.03.2012р..

В той же час, колегія погоджується з висновками суду щодо безпідставно довільного визначення ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні сум, відносно яких відкрито виконавче провадження та накладено арешт на кошти боржника, одначе вважає, що означене спричиняє часткову незаконність відповідних постанов суб'єкту оскарження, які відносно стягнення 2136700 грн. є законними та обгрунтованими.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала частковому скасуванню з викладенням резолютивної її частині в іншій редакції.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106, 121-2 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку в м.Херсоні" та Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні задовольнити частково, ухвалу господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р. по справі №5024/1621/2011 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"1.Скарги Публічного акціонерного товариства "Проектно-Будівельна фірма "Херсонбуд" на дії Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні від 26.07.13р. про відкриття виконавчого провадження в частині стягнення за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області ухвалою від 1.03.12р., з Публічного акціонерного товариства „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" на користь Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанку в м. Херсоні" коштів на суму 879375,90грн.. Решту постанови щодо стягнення коштів у сумі 2136700грн. залишити без змін.

Визнати протиправною та скасувати постанову Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні від 2.08.13р. в частині накладання арешту на кошти Публічного акціонерного товариства „Проектно - Будівельна Фірма "Херсонбуд" в сумі 8012072,09 грн.. Решту постанови Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні щодо арешту коштів на суму 2136700грн. залишити без змін.

2. В задоволенні решти скарг Публічного акціонерного товариства "Ппроектно-Будівельна фірма "Херсонбуд" на дії Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні відмовити."

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 18.10.2013р.

Головуючий суддя Г.П.Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя М.С. Петров