Ухвала суду № 34151983, 10.10.2013, Апеляційний суд Сумської області

Справа №576/863/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Тимощенко Ірина ОлександрівнаНомер провадження 11-кп/788/197/13 Суддя-доповідач - Захарченко О. П. Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Захарченка О. П.,

суддів - Гончарова М. В., Яременка Г. М.,

при секретарі судового засідання Сокол О.В.,

з участю прокурора Татаринова Р.В.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

перекладача ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 липня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянин, громадянин Російської Федерації, фактично проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 305 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців з конфіскацією наркотичних засобів, що були предетом контрабанди, без конфіскації майна; за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без конфіскації майна, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна, а також вирішено долю речових доказів у даному провадженні,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні незаконного придбання, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу "Канабіс" ( Маріхуана ) загальною вагою у висушеному стані 346, 643 гр., а також у вчиненні закінченого замаху на переміщення вищезазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за слідуючих обставин.

У вересні 2012 року ОСОБА_4, перебуваючи поблизу місця, де раніше знаходилася птицеферма на околиці с. Плошки Глухівського району Сумької області, шляхом зривання дикоростучих рослин конопель незаконно придбав з метою збуту та в послідуючому шляхом їх висушування і подрібнення за місцем свого проживання у господарстві АДРЕСА_1 незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб "Канабіс" (Маріхуана) вагою у висушеному стані 346, 643 гр., який до 08 лютого 2013 року за вищевказаним місцем свого проживання незаконно зберігав з метою збуту.

При цьому, на початку лютого 2013 року ОСОБА_4, готуючись до поїздки до Російської Федерації та реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичних засобів, розмістив зазначений незаконно зберігаємий ним за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб з метою приховування його від митного контролю у три поліетиленових пакети, два з яких обмотав прозорою липкою стрічкою, а третій пакет - приховав у металевій банці з-під кави, насипавши поверх нього листя чаю, після чого розмістив ці пакети у своїй сумці разом з особистими речами.

В послідуючому 08 лютого 2013 року, близько 06 години ОСОБА_4 здійснив у місті Глухові Сумської області посадку до автобуса сполученням м.Шостка ( Україна )- м.Курськ (Російська Федерація ) та в якості пасажира, слідуючого до Російської Федерації, незаконно перевіз у належній йому сумці від автовокзалу міста Глухів Сумської області до міжнародного автомобільного пункту пропуску "Катеринівка" ( Глухівський район, Сумська область ) вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб "Канабіс" ( Маріхуану ) вагою у висушеному стані 346, 643 гр. з метою його збуту і 08 лютого 2013 року в період з 07 години до 07 години 25 хвилин в зоні митного контролю зазначеного пункту пропуску в напрямку "Виїзд" намагався перемістити цей особливо небезпечний наркотичний засіб через митний кордон України на територію Російської Федерації з приховуванням від митного контролю у власній сумці, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки прихований ним від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб "Канабіс" ( Маріхуана ) вагою у висушеному стані 346,643гр. був виявлений та вилучений у нього співробітниками правохоронних органів.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить ухвалений щодо нього судом першої інстанції вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути прокурору на додаткове розслідування.

За змістом своїх доводів апелянт вважає, що розгляд кримінального провадження щодо нього проведено судом неповно та необ"єктивно, оскільки, незважаючи на те, що він не володіє українською мовою, судом не було залучено до участі у судовому засіданні перекладача, а також що він засуджений за ч.2 ст. 307 КК України в умовах недоведеності наявності у нього мети на збут наркотичних засобів і що у судовому засіданні не були допитані в якості свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та його сусіди за місцем проживання в селі Плошки , посилаючись на покази яких він мав би можливість довести невідповідність фактичним обставинам даних ним раніше під тиском працівників Служби безпеки України показів .

Заслухавши суддю-доповідача про обставини судового провадження та зміст поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 , який свою апеляційну скаргу підтримує, стверджує, що в ході досудового слідства обмовив себе, даючи покази за порадаю знайомого працівника міліції, і що в дійсності він 08 лютого 2013 року перевозив наркотичні засоби, не знаючи про це, оскільки сумку, в якій вони знаходилися, дав йому раніше не знайомий чоловік без прохання передати її вмістимість кому-небудь, а також заслухавши думку прокурора Татарінова Р.В., який вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 законним і обгрунтованим, допитавши в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла переконання, що подана обвинуваченим ОСОБА_4 апеляційна скарга частково підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів і у вчиненні незаконного придбання, виготовлення, зберігання і перевезення наркотичних засобів відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та грунтуються на досліджених судом доказах, а також підтверджуються доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції, в їх сукупності.

Зокрема, такі висновки підтверджуються дослідженими судом:

- Актом №17 від 08.02.2013 року спільного прикордонно-митного огляду на митному посту "Катеринівка" Сумської митниці автобуса марки "VAN HOOL" сполученням Шостка-Курськ, протоколом затримання ОСОБА_4 в порядку ст. ст. 207-208 КПК України від 08.02.2013 року, показами обвинуваченого ОСОБА_4, з яких убачається, що дійсно о 07 годині 25 хвилин 08 лютого 2013 року під час проведення на митному посту "Катеринівка" Сумської митиці прикордонно -митного контролю у речах пасажира автобуса сполученням Шостка ( Україна ) - Курськ ( Російська Федерація ) ОСОБА_4 було виявлено три пакунки з речовиною рослинного походження з ознаками її приховування, про яку він пояснив, що це наркотична речовина Маріхуана і що цю речовину він хотів перевезти через митний пункт пропуску та через державний кордон України ( т.1 а.с. 22, 40-46 );

- Компетентним висновком експерта від 14 лютого 2013 року №156, з якого убачається, що речовини рослинного походження, виявлені та вилучені 08 лютого 2013 року у ОСОБА_4, є особливо небезпечними наркотичними засобами "Канабіс", загальна вага яких в перерахунку на висушену речовину становить 346, 643 гр. ( т.1 а.с. 131-133 );

- Показами допитаних судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також показами допитаних судом апеляційної інстанції свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, за сукупністю яких підтверджується, що 08 лютого 2013 року за результатами проведеного інструктором кінологічного відділення Сумського прикордонного загону ОСОБА_10, головним інспектором митного поста "Катеринівка" Сумської митниці ОСОБА_11 з участю співробітника Глухівського МВ УСБУ в Сумській області ОСОБА_9 у присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на митному посту, розміщеному на території міжнародного автомобільного пункту пропуску "Катеринівка", спільного прикордонно - митного контролю у сумці пасажира автобуса, який слідував до Російської Федерації, ОСОБА_4 було виявлено серед особистих речей три пакунки з речовиною рослинного походження, один з яких був захований у банці з-під кави та присипаний листям чаю, а два з цих пакунків були змотані з застосуванням липкої стрічки і при цьому ОСОБА_4 пояснив, що виявлена у його сумці вищезазначена речовина належала йому;

- Протоколом слідчого експерименту від 26 лютого 2013 року, з якого убачається, що ОСОБА_4 у присутності понятих та з участю захисника розповів та показав на місцевості в селі Плошки Глухівського району Сумської області де і як він незаконно придбав, виготовив та зберігав в послідуючому виявлені і вилучені у нього 08.02.2013 року наркотичні засоби ( т.1 а.с. 84-91 ).

Вищезазначені докази, які були належно досліджені в судових засіданнях, відповідно, суду першої і суду апеляційної інстанцій, узгоджуються між собою і не викликають сумнівів у їх достовірності.

Доводи ж апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його покази про те, що він обмовив себе на досудовому слідстві в частині фактів вчинення ним незаконного придбання, виготовлення, зберігання і перевезення наркотичних засобів, є непереконливими, оскільки вони не послідовні і суперечать іншим належним і достовірним доказам.

Так, за змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що покази на досудовому слідстві про походження виявлених і вилучених у нього наркотичних засобів він давав під тиском працівників Служби безпеки України, а в ході судового засідання в апеляційному суді пояснив, що давати такі покази йому порадив на митному посту знайомий працівник міліції.

В той же час, з протоколу затримання ОСОБА_14 о 7 годині 25 хвилин 08 лютого 2013 року, а також з показів допитаних судом свідків убачається, що огляд речей ОСОБА_4 на митному посту "Катеринівка" , під час якого у нього були виявлені і вилучені пакунки з речовиною рослинного походження, відбувався у спеціальному приміщенні, де були присутні лише учасники огляду та поняті і сам ОСОБА_4 , який, проявивши обізнаність у тому, що знаходилося у виявлених у його сумці пакунках, особисто добровільно письмово заявив ще до спілкування з іншими особами, що виявлена у нього речовина є наркотичним засобом "Маріхуаною" ( т.1, а.с. 44 ).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і пояснень апелянта в суді апеляційної інстанції, ні ОСОБА_4, ні його захисник під час досудового слідства ніяких заяв про вчинення на ОСОБА_4 тиску працівниками міліції чи працівниками Служби безпеки України не робили в умовах, коли йому належно до вимог кримінального процесуального закону були роз"яснені всі права підозрюваного, до участі у провадженні був безвідкладно допущений захисник, у присутності якого, тобто - в умовах, що виключали незаконний вплив на підозрюваного, і проводилися слідчі дії з участю ОСОБА_4, в тому числі - і слідчий експеремент, за результатами якого слідчий з"ясував обставини незаконного придбання, виготовлення і зберігання ОСОБА_4 наркотичних засобів.

Також, сторона захисту не заявила в судовому засіданні у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку жодних клопотань, спрямованих на дослідження доказів щодо доводів обвинуваченого про надання ним показів під протиправним впливом, а також доказів в частині його показів в суді першої інстанції на заперечення фактів по суті обвинувачення.

Крім цього, факт незаконного перевезення ОСОБА_4 08 лютого 2013 року у належній йому сумці наркотичних засобів від автостанції міста Глухів до міжнародного автомобільного пункту пропуску "Катеринівка" в автобусі сполученням Шостка - Курськ не заперечується самим обвинуваченим.

В той же час, порушень кримінального процесуального законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження №22013200000000003, які б ставили під сумнів висновки суду щодо винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України, а саме -закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, не убачається.

Разом з цим, доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про недоведеність наявності у нього умислу на збут наркотичних засобів, виявлених у нього 08 лютого 2013 року під час митного контролю на митному посту "Катеринівка" Глухівського району Сумської області, грунтуються на матеріалах судового провадження, а тому заслуговують на увагу.

За змістом ухваленого у даному судовому провадженні вироку, висновки про доведеність наявності у ОСОБА_4 умислу на збут наркотичних засобів, які він незаконно придбав, виготовив, зберігав і перевозив, обгрунтовуються судом першої інстанції фактично посиланням лише на покази самого обвинуваченого ОСОБА_4 в судовому засіданні про визнання своєї вини за пред"явленим обвинуваченням та про обставини вчинення ним незаконного придбання, виготовлення, зберігання і перевезення наркотичних запсобів з метою збуту.

В той же час, як убачається з матеріалів фіксації судового розгляду провадження технічними засобами, зазначені судом у мотивувальній частині вироку обставини визнання ОСОБА_4 своєї вини за ч.2 ст. 307 КК України та надання ним у зв"язку з цим показів про наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів не відповідають фактичним обставинам судового провадження, оскільки ОСОБА_4, як в ході досудового слідства, так і в судових засіданнях заперечував факт такого умислу.

Матеріали фіксації судового розгляду провадження містять покази свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_4 під час виявлення 08 лютого 2013 року в ході митного огляду у його сумці речовини рослинного походження, пояснював, що він мав намір продати цю речовину.

Однак, покази свідка ОСОБА_12 в цій частині про наміри ОСОБА_4 спростовуються показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_9, які перебували разом з ОСОБА_12 у приміщенні митного поста "Катеринівка" Сумської митниці 08 лютого 2013 року під час виявлення у речах ОСОБА_4 речовини рослинного походження, і не підтвердили у судовому засіданні, що вони особисто чули такі пояснення обвинуваченого.

За таких обставин суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги зазначених показів свідка ОСОБА_12

Інші докази, які б об"єктивно належно підтверджували наявність у ОСОБА_4 умислу на збут наркотичних засобів у провадженні стороною обвинувачення надані не були.

Більш того, як убачається з дослідженого судом першої інстанції в якості доказу медичного висновку комісії Сумського обласного наркологічного диспансеру від 14 лютого 2013 року, у ОСОБА_4 виявлено розлади внаслідок вживання канабіоїдів (т1а.с. 138).

Даний доказ також ставить під сумнів доведеність умислу обвинуваченого на збут незаконно придбаних, виготовлених, зберігаємих і перевезених ним наркотичних засобів.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України і ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Тому, зазначені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України є необгрунтованими, оскільки не підтверджуються достатніми належними і допустимими доказами і за недоведеності наявності у ОСОБА_4 мети незаконного збуту незаконно придбаного, виготовленого, зберігаємого і перевезеного ним наркотичного засобу, дії обвинуваченого в цій частині підлягають на підставі ч.2 ст. 408 КПК України перекваліфікації на ч.1 ст. 309 КК України, так як він вчинитив незаконне придбання, виготовлення, зберігання і перевезення наркотичного засобу "Канабіс" ( Маріхуана ) вагою у висушеному стані 346, 643 гр. без мети його збуту.

У зв"язку з цим, на часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 підлягає зміні з призначенням обвинуваченому за ч.1 ст. 309 КК України покарання з урахуванням даних про його особу, характеру та ступеня тяжкості даного кримінального правопорушення і з визначенням обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, колегія суддів не убачає правових підстав для пом"якшення покарання, призначеного ОСОБА_4 вироком суду першої інстанції за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 305 КК України з застосуванням ст. 69 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 про порушення його прав внаслідок незалучення до участі у судовому розгляді проваження перекладача, то такі доводи є непереконливими, оскільки в ході досудового слідства підозрюваний ОСОБА_4 був забезпечений послугами перекладача, копія обвинувального акта , складеного за результатами досудового слідства, була вручена йому в перекладі на російську мову, якою він вільно володіє, а дослідження судом першої інстанції доказів кримінального провадження, в тому числі - допит обвинуваченого і свідків, у судовому засіданні фактично здійснено на російській мові.

Крім цього, в ході апеляційного розгляду судового провадження щодо ОСОБА_4 з участю перекладача та на клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 були повторно допитані свідки, покази яких, досліджені судом першої інстанції обвинувачений вважав не зовсім зрозумілими для нього.

На виконання вимог ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не досліджувала докази, клопотання про дослідження яких учасниками судового провадження не заявлялися в суді першої інстанції, в тому числі - щодо допиту в якості свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та сусідів обвинуваченого за місцем його проживання.

Передбачені ст.ст. 409-413 КПК України підстави для скасування вироку суду першої інстанції у даному судовому провадженні відсутні, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_4 в цій частині є необгрунтовані.

Керуючись ст.ст.404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 зі ст.307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України з застосуванням ч.1 і ч.2 ст. 69 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

Ця ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 - в той же строк з моменту одержання копії ухвали.

СУДДІ:

Захарченко О. П. Гончаров М. В. Яременко Г. М.