Вирок № 34106298, 26.07.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

ВИРОК

Іменем України

26 липня 2013 м. Донецьк

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Свіягіної І.М.,

суддів апеляційного суду Демяносова О.В., Шигірта Д.С.,

при секретарі Попович П.М.,

за участю прокурора Андрєєвої Ж.М.,

за участю обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Єгорова О.Є. на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17.04.2013 року у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12013050490000338, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Піщане, Красноармійського району Донецької області, громадянина України, одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 09.11.2004р. Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений з міст відбуття покарання 31.03.2008р. умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 18 днів,

- 06.09.2011 р. Красноармійським міськрайонним Донецької області судом за ч.1 ст.129 КК України до 1 місяця арешту, звільнений по відбуттю строку покарання,

проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладені обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну проживання та роботи;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь науково дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМС України в Донецькій області процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи №253 від 25 лютого 2013р. у розмірі 196 гривень.

В с т а н о в и л а:

вироком Димитровського міського суду Донецької області від 17.04.2013 року ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 25 листопада 2004 року був засуджений Красноармійським міськрайонним судом за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, скоїв незаконні операції з наркотичними засобами на території м. Димитров Донецької області.

Так, на початку вересня 2012 року у денний час, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_1 незаконно для особистого вживання придбав верхівкові частини з листям наркомісткої рослини коноплі у невстановленій слідством кількості, зірвавши їх з трьох дикорослих кущів біля кладовища «Північне», розташованого у м. Димитров Донецької області, після чого переніс їх у покинуту будівлю домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 де природним способом висушив і руками подрібнив, таким чином повторно, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс в невстановленій слідством кількості. Частину виготовленого каннабісу в невстановленій слідством кількості ОСОБА_1 спожив шляхом паління, а частину, що залишилася, в кількості 47,30 г, в якій маса висушеного каннабісу складає 42,38г., повторно незаконно зберігав у покинутій будівлі за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.

23.02.2013 року ОСОБА_1 узяв у вказаній покинутій будівлі раніше виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс в кількості 47,30г у перерахунку на суху речовину 42,38 г і незаконно зберігав його при собі у правій кишені одягнутої на ньому куртці.

Того ж дня 23.02.2013 року о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_1 проходив біля магазину «СВ Плюс», що розташований по провулку Уральський в м. Димитров Донецької області, де був зупинений робітниками міліції, які при особистому догляді його верхньої одежі виявили і вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс у вказаній кількості, що знаходився у правій кишені куртки ОСОБА_1 який він незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

На вищевказане судове рішення заступником прокурора Донецької області Єгоровим О.Є. була надана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17.04.2013 року стосовно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтуванні доводів своєї апеляційної скарги, посилається на те ,що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_1 раніше двічі засуджувався за вчинення умисних злочинів до реальної міри покарання, у тому числі за вчинення тяжкого злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та знову вчинив аналогічний злочин в період непогашеної судимості, не став на шлях виправлення, незважаючи на молодий та працездатний вік, не працює, у побуті характеризується посередньо.

Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Крім того, вказує на те, що суд істотно порушивши вимоги ч.2 ст.124 КПК України, стягнув з обвинуваченого ОСОБА_1 процесуальні витрати в розмірі 196 грн. за проведення судово-хімічної експертизи на користь експертної установи, а саме - Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Донецькій області, а не на користь держави.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу задовольнити, вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17.04.2013 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 скасувати, визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, вирок в частині стягнення з ОСОБА_1 витрат на проведення судово-хімічної експертизи змінити, стягнути витрати на користь держави, в решті вирок залишити без змін;

обвинуваченого ОСОБА_1, який погодився з апеляцією прокурора, але просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи у межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області Єгорова О.Є. підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

Фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_1 та кваліфікація його дій в апеляції не оспорюються і відповідно до вимог діючого законодавства вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Суд першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_1 дійшов до правильного висновку, що оскільки останній вчинив незаконне виготовлення,придбання і зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, його дій слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_1 судом не дотримано вказані вимоги кримінального закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі внаслідок м'якості.

Так, ОСОБА_1 вчинено злочин середньої тяжкості, за який передбаченого покарання до 5 років позбавлення волі, об'єктом вказаного злочину є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів.

ОСОБА_1 раніше двічі засуджувався за вчинення умисних злочинів до реальної міри покарання, у тому числі за вчинення тяжкого злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та знову вчинив аналогічний злочин під час непогашеної судимості.

Вказані обставини вкрай негативно характеризують обвинуваченого як особу, схильну до вчинення злочинів.

Навіть відбувши реальну міру покарання, ОСОБА_1 не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення, а знову вчинив умисний злочин.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставним.

Судом також не враховано і те, що ОСОБА_1, незважаючи на молодий та працездатний вік, не працює, у побуті характеризується посередньо. За таких обставин висновок суду про перебування у нього на утриманні неповнолітніх дітей є необґрунтованим.

Згідно даних медичної установи обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, що свідчить про його небажання вилікуватися від наркоманії.

За таких обставин, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_1 злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше двічі засуджувався за вчинення умисних злочинів, не працює, характеризується посередньо, колегія суддів вважає необґрунтованим призначення останньому покарання з випробуванням навидь за умови визнання ним вини за ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, що відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення в частині призначеного покарання з постановленням апеляційним судом нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів враховує конкретні обставини вчинення злочину, що скоєне ОСОБА_1 кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, а в якості обставин, що пом'якшують покарання, колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у якості обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_1 судимий, одружений, проживає однією сім'єю з дружиною та двома її малолітніми дітьми від першого шлюбу, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується у побуті та вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі.

Що ж стосується вироку в частині стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат на проведення судово-хімічної експертизи, то останній підлягає зміні з наступних підстав:

Відповідно до ч.2 ст.15 Закон України «Про судову експертизу» проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету.

Враховуючи викладене, судові витрати на залучення експерта, як компенсація понесених витрат, повинні стягуватися саме на користь держави, а не на рахунок експертної установи. Саме така вимого міститься в ч.2 ст.124 КПК України.

Разом з тим суд, стягуючи з обвинуваченого ОСОБА_1 процесуальні витрати у розмірі 196 гривень за проведення судово-хімічної експертизи на користь експертної установи, а не на користь держави, істотно порушив вказані вимоги кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим вирок в цієї частині підлягає зміненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.407 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Єгорова О.Є. задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17.04.2013 року у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12013050490000338, відносно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

Після набрання вироку законної сили, ОСОБА_1 взяти під варту, строк відбуття покарання обчисляти з часу його затримання.

Стягнути з ОСОБА_1 процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи №253 від 25 лютого 2013р. у розмірі 196 гривень на користь держави.

В решті вирок залишити без змін.

На цей вирок можуть бути подані касаційні скарги до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку.

Судді Апеляційного суду

Донецької області