Ухвала суду № 34093597, 01.10.2013, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

Справа № 2а-1717/12/2770

01.10.13 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мунтян О.І.,

суддів Дудкіної Т.М. ,

Цикуренка А.С.

секретар судового засідання Равза Р.Р.

за участю сторін:

представник позивача, Публічного акціонерного товариства "Севастопольське управління дорожнього будівництва"- не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

представник відповідача, Державної податкової інспекції у Гагарінському районі Головного управління Міндоходів у м. Севастополі- Ксенз Олексій Миколайович, довіреність № б/н від 09.09.13

за участю, Прокуратури м. Севастополя- Почка Антон Анатолійович, посвідчення № 005826 від 25.09.12,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Гагарінському районі Головного управління Міндоходів у м. Севастополі на постанову Окружного адміністративного суду міста Севастополь (суддя Кравченко М.М. ) від 17.07.13 по справі № 2а-1717/12/2770

за позовом Публічного акціонерного товариства "Севастопольське управління дорожнього будівництва" (вул. Хрустальова, 62, м.Севастополь, 99040)

до Державної податкової інспекції у Гагарінському районі Головного управління Міндоходів у м. Севастополі (вул. Пролетарська, 24, м.Севастополь, 99014)

за участю Прокуратури м. Севастополя (вул. Павліченко, 1, м.Севастополь, 99011)

про визнання протиправним та скасування наказу та податкового повідомлення рішення, визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Севастополя від 17.07.2013 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Севастопольське управління дорожнього будівництва" до Державної податкової інспекції у Гагарінському районі м. Севастополя Державної податкової служби, за участю Прокуратури м. Севастополя про визнання протиправним та скасування наказу та податкового повідомлення рішення, визнання дій протиправними - задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення - рішення № 0000080221 та № 0000070221, відповідно до яких ПАТ «Севастопольське управління дорожнього будівництва» збільшено суми грошових зобов'язань з оплати податку на прибуток на суму 10 517 516,61 грн. (у тому числі сума податку 8520 999,66 грн. та сума фінансових санкцій 1996 516,95 грн.) та зі сплати податку на додану вартість на суму 8 307 262,17 грн. (у тому числі сума ПДВ 6 656 848,2 грн. та сума фінансових санкцій 1650 413,97 грн.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На зазначене судове рішення від відповідача надійшла апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Представник відповідача у судовому засіданні 01.10.13р. підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник прокуратури у судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Представник позивача у судовому засіданні 01.10.2013 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити судове рішення першої інстанції без змін, надавши відповідні заперечення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів та судом першої інстанції встановлено, що відповідачем проведено документальну позапланову виїзну перевірку позивача з питань фінансово-господарських взаємовідносин з БВП „Строитель-плюс", ПП „Визит Торг", ПП „Базис Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" за період з 01.01.09р. по 31.03.12р., за результатами якої складено акт від 07.07.2012 № 22-108/03450614.

Відповідно до висновків акту, перевіркою встановлені порушення позивачем:

- п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.97р. № 168-97/ВР „Про податок на додану вартість", п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, чим безпідставно занижено ПДВ всього у сумі 6929355,41 грн.,

- п.п. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року за № 334/94-ВР, п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України, чим занижено податок на прибуток всього у сумі 8615178,46 грн. в зв'язку з не підтвердженням факту придбання послуг при здійснення нікчемного правочину.

Висновок контролюючого органу щодо безпідставного заниження ПДВ в розмірі 6929355,41 грн. та податку на прибуток у сумі 8615178,46 грн. ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" зроблено з підстав того, що повноважною особою відповідача, яка проводила перевірку, встановлено що у періоді з 01.01.2009 по 31.03.2012 операції з поставки ТМЦ і послуг на адресу ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" від БВП „Строитель-плюс", ПП „Визит Торг", ПП „Базис Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" мають ознаки безтоварних, через що правочини, вчинені ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" з БВП „Строитель-плюс", ПП „Визит Торг", ПП „Базис Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" не спрямовані на реальне настання правових наслідків і мають ознаки нікчемності.

Таким чином, відповідач вважає, що ТМЦ і послуги, що мають ознаки нікчемності, надані БВП „Строитель-плюс", ПП „Визит Торг", ПП „Базис Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" у подальшому на адресу ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" призводить до правових наслідків для контрагентів-покупців ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" у частині відсутності права на формування податкового кредиту відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України і формування валових витрат відповідно до п.п. 5.2.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" у період з 01.01.2009 по 31.12.2012.

Відповідно до висновків акту перевірки № 568/22-108/03450614 від 07.07.2012 за результатами перевірки ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" встановлено порушення:

- п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України у результаті чого занижено ПДВ всього у сумі 6929355,41 грн., у тому числі:

січень 2009р. - 40382,84 грн., березень 2009р. - 34960,2 грн., квітень 2009р. - 80507,01 грн., травень 2009р. - 116657,16 грн., червень 2009р. - 418399,44 грн., липень 2009р.-27076,13 грн., серпень 2009р. - 269006,8 грн., вересень 2009р. - 640436,34 грн, жовтень 2009р.-118485,07 грн., листопад 2009р. - 301604,56 грн., грудень 2009р. - 329737,65 грн., березень 2010р. - 135021,42 грн., квітень 2010р. - 12351,36 грн., травень 2010р. - 21205,03 грн., червень 2010р. - 24091,56 грн., липень 2010р. - 2754,03 грн., серпень 2010р. - 1257165,59 грн., вересень 2010р. - 1575752,38 грн., жовтень 2010р. - 28354,86 грн., листопад 2010р. -883,33 грн., грудень 2010р. - 1004639,81 грн., січень 2011 р. - 45775,29 грн., березень 2011р. -100500,0 грн., червень 2011р. - 471,6 грн., липень 2011р. - 37683,33 грн., серпень 2011р. - 126487,67 грн., вересень 2011р. - 82141,42 грн., листопад 2011р. - 173439,44 грн., грудень 2011р. - 44934,67 грн.

- п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", п.п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на прибуток всього у сумі 8615178,46 грн., у тому числі: 1 кварталі 2009р. - 94178,8 грн., 2 кварталі 2009р.-769454,51 грн., 3 кварталі 2009р. - 1133149,09 грн., 4 кварталі 2009р.-937284,1 грн., 1 кварталі 2010р.-168776,78 грн., 2 кварталі 2010р.-72059,94 грн., 3 кварталі 2010р.-3544590,0 грн., 4 кварталі 2010р.-1292347,5 грн., 1 кварталі 2011р. - 68405,89 грн., 2 кварталі 2011 р. - 542,34 грн., 3 кварталі 2011 р. - 283259,28 грн., 4 кварталі 2011р. - 251130,23 грн.

На підставі акту перевірки ДПС у Гагарінському районі м. Севастополя Державної податкової служби від 07.07.2012 № 22-108/03450614 були прийняти податкові повідомлення-рішення рішень № 0000080221 від 19.07.2012, № 0000070221 від 19.07.2012., якими збільшено суми грошового зобов'язання за платежами:

-податок на прибуток приватних підприємств 10517516,61грн, сумою 8520999,66грн, застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) розміром 1996516,95 грн.;

-податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) 8307262,17 грн., сумою 6656848,2 грн., застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) розміром 1650413,97 грн.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіряючи відповідність висновків суду першої інстанції матеріалам справи, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до п. 7.2.6. п. 7.2. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", податкова накладна видається платником податку, який постачає товари, послуги на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Згідно з п.п. 7.2.3 та п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, який виписується на кожну повну або часткову поставку товарів, робіт, послуг, складається під час виникнення податкових зобов'язань з ПДВ продавця і видається на вимогу покупця та є підставою для нарахування податкового кредиту з ПДВ.

Податковий кредит звітного періоду відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" визначається виходячи із договірної, контрактної вартості товарів, послуг, та складається із сум податків, нарахованих, сплачених платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1. ст. 6 та ст. 8 Закону України „Про податок на додану вартість".

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит, згідно із п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" вважається дата здійснення першої із подій, або дата списання коштів з банківського рахунку платника податків в оплату товарів, робіт, послуг, дата виписки відповідного рахунку, товарного чека в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків, або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів, робіт, послуг.

Відповідно до п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого, нарахованого податку у зв'язку з придбанням товарів, послуг, не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, іншими подібними документами згідно з п.п. 7.2.6 цього пункту.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

У п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" зазначено, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари, послуги, на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до п.п. 7.2.3 та п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом який виписується на кожну повну або часткову поставку товарів, робіт, послуг, складається у момент виникнення податкових зобов'язань з ПДВ продавця і видається на вимогу покупця, та є підставою для нарахування податкового кредиту з ПДВ.

Податкова накладна, згідно вимог п.п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" має містити зазначені окремими рядками: порядковий номер податкової накладної, дату виписування податкової накладної, повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, податковий номер платника податку - продавця та покупця, місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, опис, номенклатуру товарів, робіт, послуг та їх кількість, обсяг, об'єм, повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача, ціну поставки без врахування податку, ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні, загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Пунктом 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів, робіт, послуг, які придбаваються, виготовляються таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарської діяльності.

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2. ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених, нарахованих протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції, робіт, послуг.

Згідно з п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Пунктом 187.1. ст. 187 ПК України визначено, що датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Відповідно до п. 198.1. ст.198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:

дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною (п. 198.2 ст.198 ПК України).

Згідно з п. 198.3. ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст. 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 ст.193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Статтею 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Згідно п.1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення.

Статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Відповідно до положень ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця.

Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" у якості покупця, замовника, наймача було укладено договори з підприємствами - постачальниками, підрядниками - ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" від БВП „Строитель-плюс", ПП „Визит Торг", ПП „Базис Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг", а саме:

- № 716 від 01.06.2009 з підрядником - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого підрядник приймає на себе виконання робіт по об'єкту „Реконструкция автомобильной дороги „Севастополь-Балаклава" км 4+500 - 6+700", відповідно до проектно-кошторисній документації з вартістю робіт 552,876 тис. грн. з ПДВ, а замовник здійснює оплату за виконані роботи на підставі акту за формами КБ-2В, довідки КБ-3, що підписані відповідальними представниками сторін та діє до повного закінчення робіт та розрахунків по договору.

- №1186 від 01.09.2009, укладений з підрядником БВП „Строитель-Плюс", відповідно якого підрядник приймає на себе виконання робіт по обєкту „Реконструкция автомобильной дороги „Севастополь-Балаклава" км 4+500 - км 6+700", згідно затвердженої проектно-кошторисній документації, з вартістю робіт у розмірі 2950,05960 тис. грн. з ПДВ, а замовник здійснює оплату за виконані роботи на підставі акту за формою КБ-2В, довідки КБ-3, що підписані уповноваженими представниками сторін та діє до повного закінчення робіт та розрахунків.

- №2530 від 01.11.2009, укладений з підрядником - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, підрядник приймає на себе виконання робіт по обєкту „Реконструкция автомобильной дороги „Севастополь-Балаклава" км 4+500 - км 6+700", згідно затвердженої проектно-кошторисній документації, з вартістю робіт у розмірі 487,23360 тис. грн. з ПДВ, а замовник здійснює оплату за виконані роботи на підставі акту за формою КБ-2В, довідки КБ-3, що підписані уповноваженими представниками сторін та діє до повного закінчення робіт та розрахунків.

- №25296 від 01.12.2009, укладений з підрядником - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, підрядник приймає на себе виконання робіт по об'єкту „Реконструкция автомобильной дороги „Севастополь-Балаклава" км 4+500 - км 6+700", згідно затвердженої проектно-кошторисній документації, з вартістю робіт у розмірі 1033,11120 тис. грн. з ПДВ, а замовник здійснює оплату за виконані роботи на підставі акту за формою КБ-2В, довідки КБ-3, що підписані уповноваженими представниками сторін та діє до повного закінчення робіт та розрахунків.

- №1599 від 01.08.2010, укладений з продавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, продавець зобов'язаний передати покупцю будівельні матеріали, відповідно до накладних на кожну партію товару. Поставка будівельних матеріалів здійснювалась на умовах самовивізу товару автотранспортом покупця зі складу продавця або за домовленістю постачається продавця на склад покупця за рахунок покупця. Оплата будівельних матеріалів здійснювалась авансовими платежами на підставі рахунків наданих продавцем. Датою передачі будівельних матеріалів вважалась дата складання видаткової накладної. Строк дії договору встановлено - 31.12.2011.

- №962 від 01.08.2010, укладений з підрядником - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, підрядник приймає від замовника заявку на необхідні будівельно-дорожні механізми для виконання робіт на об'єкті „Реконструкция автомобильной дороги „Севастополь-Балаклава" км 4+706 - 5+406 до закупка" на підставі потреби замовника протягом всього періоду дії договору. Робота будівельно-дорожніми механізмами виконувалась підрядником на підставі заявок. Розмір оплати за роботу будівельно-дорожніх механізмів здійснювалася на підставі твердої договірної ціни за роботу 1 машиночасу, що діяла у підрядника на момент виділення будівельно-дорожніх механізмів. Розрахунок по платежам за роботу будівельно-дорожніх механізмів здійснювалась замовником на підставі рахунку підрядника та акту виконаних робіт. Підставою для акту виконаних робіт є змінні рапорти. Замовник компенсує підряднику витрати на відрядження його робітників при їх роботі за межами міста Севастополя. При заправці будівельно-дорожніх механізмів замовником, вартість ПММ з розрахунку договірної ціни виключається. Строк дії договору встановлений до 31.12.2010. до договору надані додатки „ Ціна на БДМ, що виділяються", розрахунки договірної вартості одного машиночасу.

- №1208 від 03.06.2011, укладений ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" у якості наймача з наймодавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, наймодавець зобов'язаний передати наймачу у тимчасове користування майно, а наймач сплатити орендну платню, строком оренди з моменту прийняття майна по акту приймання-передачі до 31.12.2011. наймач сплачує орендну платню щомісячно, згідно з виставленими наймодавцем рахунками. Після закінчення строку оренди наймач зобов'язаний повернути майно наймодавцю, строком дії договору до закінчення строку оренди.

- №1209 від 14.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги з організації вагончика-офісу для ІТР на ділянці автошляху М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта (Крим) км 662+750 - км 680+200" на строк дії контракту, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 75600,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- №1210 від 14.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги з організації харчового блоку та зони відпочинку для ІТР та робітників на ділянці автошляху М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта (Крим) км 662+750 - км 680+200" на строк дії контракту, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 120000,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- №1211 від 15.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги з навчання, тренінги складу лаборантів та організації лабораторії для випробування і зберігання бетонних зразків на строк дії контракту, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 66000,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- №1212 від 16.06.2011, укладений ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" у якості наймача з наймодавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, наймодавець зобов'язаний передати наймачу у тимчасове користування майно, а наймач сплатити орендну платню, строком оренди з моменту прийняття майна по акту приймання-передачі до 31.12.2011. наймач сплачує орендну платню щомісячно, згідно з виставленими наймодавцем рахунками. Після закінчення строку оренди наймач зобов'язаний повернути майно наймодавцю, строком дії договору до закінчення строку оренди.

- №1213 від 15.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги з комплексного забезпечення та обслуговування у сфері інформаційно-технічних послуг, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 350000,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- №1214 від 24.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги з обслуговування дорожньої і спеціалізованої техніки - технічний догляд, заміна несправних вузлів, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 350000,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- №1215 від 24.06.2011, укладений з виконавцем - БВП „Строитель-Плюс", згідно якого, виконавець надає замовнику послуги дорожньої техніки - вібратор, трамбувальник, торкет-гармата, загальною вартістю робіт, послуг з ПДВ у розмірі 250000,00 грн., прийняття послуг, оплата замовником здійснюється на підставі підписаного акту виконаних робіт, надання послуг, строком дії до 31.12.2011.

- № 49 від 01.06.2010, укладений з продавцем ПП „Мастер Торг", згідно якого, продавець зобов'язаний передати покупцю мазут та пічне паливо, відповідно до накладних на кожну партію товару, за ціною, що вказується в рахунках, що включають транспортні витрати, строком дії до 31.12.2011.

- № 250 від 01.11.2011, укладений з продавцем ПП „Пан Буд", згідно якого, продавець зобов'язаний передати у власність покупця майно, що є власністю продавця, не містить умов платежу, відомостей про майно, що продається, ціни договору та строку дії.

Матеріалами справи підтверджено, що копії первинних документів бухгалтерського та податкового обліку, підтверджують фактичне виконання сторонами вищевказаних правочинів та були отримані ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" від контрагентів БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг", а саме: рахунки-фактури, видаткові накладні, акти приймання - здачі виконаних робіт, акти виконаних робіт за формою КБ-2В, довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, товарно-транспортні накладні, виписки банку про рух грошових коштів ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва".

До видаткових накладних на постачання від контрагенту БВП „Строитель-Плюс" на адресу ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" продукції (отсев, щебень) було надано накладні на маршрут або групу вагонів на перевезення вказаних ТМЦ залізничним транспортом, в яких вказані наступні дані: станція і залізниця відправлення, відправник вантажу, його найменування, поштова адреса, сума провізної платні за тарифами та кілометражем, платник провізної платні - платником за перевезенням вантажу згідно умов договорів є відправник, а тому вказані реквізити його розрахункового рахунку, станція та залізниця призначення, одержувач вантажу, його найменування, поштова адреса, дата навантаження, відомості про вантаж та інші відомості.

За даними наданих накладних на маршрут отримувачем вантажу є ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва", відправниками вантажу є: ООО „Мокрянский каменный карьер №3», ОАО „Новополтавский карьер".

Таким чином, загальна сума витрат ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва", здійснених за період з 01.06.2009 по 31.12.2011 по взаємовідносинам з контрагентами БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" відповідно до наданих первинних документів складає 24793766,75 грн. без ПДВ. Сума грошових коштів сплачена ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" за період з 01.06.2009 по 31.12.2011 вищевказаними контрагентами складає 24024493,83 грн.

Загальні суми податкового кредиту ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" за період з 01.06.2009 по 31.12.2011 по взаємовідносинам з контрагентами БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" відповідно до наданих первинних документів складає 5436188,50 грн. Сума ПДВ сплачена ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" за період з 01.06.2009 по 31.12.2011 вищевказаним контрагентам складає 4004082,31грн.

Відповідно до наданих регістрів бухгалтерського обліку ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" „Журнал - ордер і Відомість по рахунку 63 „Розрахунки з постачальниками та підрядниками" за 2010 та 2011 роки, операції з контрагентами БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" відображені відповідними проводками.

Таким чином, у наданих регістрах бухгалтерського обліку ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" відображено інформацію по фінансово-господарським відносинам з контрагентами БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг".

З первинних бухгалтерських та податкових документів - видаткових накладних, актів виконаних робіт, податкових накладних вбачається, що ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" здійснювало фінансово-господарські операції з підприємствами - контрагентами БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" у період з 01.06.2009 по 31.12.2011, що підтверджується також платіжними дорученнями, відповідно до яких ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" було проведено оплату контрагентам БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" за отримані ТМЦ, роботи, послуги, дослідженням руху грошових коштів по розрахунковому рахунку ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва", з відображенням у відповідному регістрі бухгалтерського обліку.

На підставі первинних документів ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" були складені регістри бухгалтерського обліку та проведена оплата з розрахункового рахунку за надані ТМЦ, роботи, послуги. Таким чином, проведені ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" фінансово-господарські операції з БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" призвели до зміни у майновому та фінансовому стані ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва", що є підставою для ії відображення у податкової звітності.

Таким чином, висновки акту ДПІ у Гагарінському районі м. Севастополя № 568/22-108/03450614 від 07.07.2012 про відсутність у ПАТ „Севастопольське управління дорожнього будівництва" права на формування валових витрат за період з 01.06.2009 по 31.12.2011 року від фінансово-господарських операцій з постачальниками БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" матеріалами справи не підтверджуються.

Згідно зі статтею 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Отже, без правової оцінки суду першої інстанції не залишилось те, що зміст статті 228 Цивільного кодексу України свідчить на користь висновку, що законодавець відокремив порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів та передбачив наявність умислу сторін (сторони) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави.

Зважаючи на те, що публічний порядок держави порушується у разі недотримання нормативних актів, у яких він закріплений, а фіктивне підприємництво з метою ухилення від сплати податків, на факт якого відповідач посилається як на підставу прийняття спірного податкового повідомлення-рішення, є злочином, відповідальність за який встановлена Кримінальним кодексом України, колегія суддів Севастопольського апеляційного адміністративного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що за обставин, які склалися у даній справі, визначенню правочину як такого, що порушує публічний порядок повинен передувати вирок суду про притягнення учасника (учасників) такого правочину до кримінальної відповідальності, який би набрав законної сили. Всупереч вимогам частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем таких доказів надано не було. Проте, у разі наявності відповідного вироку суду, постановленого у кримінальній справі, податковий орган має право звернутись до суду про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України.

Що стосується доповнень заявника апеляційної скарги та надання у судовому засіданні при повторному перегляді справи вироку Київського районного суду м.Сімферополь від 10.04.2013 року відносно ОСОБА_2 за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України судова колегія зазначає наступне.

Частиною 4 ст. 72 КАС України визначено преюдиціальний характер вироків судів у кримінальних справах або постанов суду у справах про адміністративний проступок. Вказані акти судів мають обов'язковий характер для адміністративного суду, що розглядає спір, тільки в питаннях про те, чи мало місце діяння і чи вчинено його особою, правові наслідки дій або бездіяльності якої розглядаються в ході адміністративного судочинства.

Преюдиціальними обставинами в розумінні ч.4 ст.72 КАС є факти, наведені у вироку або адмінпостанові щодо часу, місця й об'єктивного характеру відповідного діяння. При цьому всі інші обставини, викладені у вироку або адмінпостанові, можуть лише братися до відома, оцінюватися й ураховуватися судом згідно з його розумінням.

Разом з тим, як зазначив у правовій позиції Вищий адміністративний суд України (лист від 14.11.2012 за № 2379/12/13-12) питання про суб'єкта, щодо якого можуть застосовуватися положення ч.4 ст.72 КАС з огляду на зміст цієї правової норми преюдиціальні обставини в такому разі стосуються лише особи, стосовно якої ухвалено відповідний вирок або адмінпостанову. Тобто преюдиціальними є лише факти, що безпосередньо зачіпають цю особу (засудженого/виправданого або притягнутого/непритягнутого до адмінвідповідальності), а не інших осіб.

Вироком Київського районного суду м.Сімферополя АР Крим від 10.04.2013 року у справі № 123/3318/13-к відносно ОСОБА_2, затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 22.03.2013 року між старшим прокурором відділу Генеральної прокуратури України Карпалюк Р.М. та підозрюваною ОСОБА_2

ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 КК України та призначене їй узгоджене покарання за вказаною статтею у виді штрафу у розмірі 68 тис.грн.

Як зазначено в установчій частині вироку, впродовж 2009-2010 рр. ОСОБА_2, за попередньою змовою з іншою особою та іншими особами (досудове розслідування стосовно яких провадиться окремо), діючи умисно, здійснювала злочинну діяльність щодо створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності цих осіб.

З цією метою, ОСОБА_2 без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, здійснила реєстрацію (придбання) ряду СПД (юридичних осіб) засновником яких вона була особисто, а саме: ВВП "Строитель плюс" (31263808), КП "Альянс" (32468182), ПП "Севелітстрой" (35096833), ПП "Кримторг" (32271261) та ПП "Кримспецтехнолоджи" (36693441).

Використовуючи реквізити, банківські рахунки та печатки підприємств, створених та придбаних ОСОБА_2 з метою прикриття незаконної діяльності групи осіб під керівництвом іншої особи, учасниками злочинного угрупування вчинено пособництво службовим особам;

- генеральному директору TOB "Союз КДС" ОСОБА_5, в період з вересня 2009 року по листопад 2010 року в умисному ухиленні від сплати податків, внаслідок чого до державного бюджету України фактично не надійшло коштів на загальну суму 693 776,40 гривень;

- головному бухгалтеру ПАТ "Крименерго" в період з вересня 2009 p по листопад 2010 р. в умисному ухиленні від сплати податків, внаслідок чого до державного бюджету України фактично не надійшло коштів на загальну суму 2 326 167,60 гривень;

- директору ТОВ "Південна будівельна компанія" ОСОБА_6, за період з вересня 2009 року по листопад 2010 року в умисному ухиленні від сплата податків, внаслідок чого до державного бюджет України фактично не надійшло коштів на загальну суму 2 656 539,00 гривень;

- директору ТОВ "Кримкомплекс" ОСОБА_7 та головному бухгалтеру даного підприємств ОСОБА_8 в період з вересня 2009 року по листопад 2010 року в умисному ухиленні від сплат податків, внаслідок чого до державного бюджету України фактично не надійшло коштів на загальну суму 46 001 ,00 гривні;

-директору TOB "Будком" ОСОБА_9, за період з квітня 2009 року по листопад 2010 р. в умисному ухиленні від сплати податків, внаслідок чого до державного бюджету України фактично не надійшло коштів на загальну суму 473320,38 грн.

Колегією суддів безперечно встановлено, що позивач у переліку підприємств, зазначених у вироку та якими вчинено ухилення від сплати податків, не значиться, а тому даний вирок не є обов'язковим для адміністративного суду в силу ч.4 ст. 72 КАС України.

Колегія суддів зазначає, що додані до апеляційної скарги протоколи допиту свідків не можуть оцінюватись як належні та допустимі докази. По перше з вироку суду вбачається, що при судовому розгляді кримінальної справи належна правова оцінка їм не давалась, по друге враховуючи приписи статей 77, 78 КАС України такі свідки підлягають допиту суддями адміністративного суду.

Крім того, як вбачається з висновку судової економічної експертизи №1549, документами первинного бухгалтерського обліку підтверджено отримання позивачем робіт від БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг", а також оплата цих робіт БВП „Строитель-Плюс", ПП „Візіт Торг", ПП „Базіс-Торг", ПП „Укрторгпартнер", КП „Альянс", ПП „Пан Буд", ПП „Мастер Торг" за період з червня 2009 року по грудень 2011 року.

Судова колегія звертає увагу, що дійсно, як зазначає прокурор та представник ДПІ судову експертизу проведено без урахування періоду з 01.01.2009 по 31.05.2009 року та з 01.01.2012 по 31.03.2012 року. Але судова експертиза є лише одним з доказів по справі, та підлягає оцінці з урахуванням її допустимості та достовірності.

Колегія суддів зазначає, що взаємний зв'язок доказів у їх сукупності з урахуванням висновків судової економічної експертизи №1549 є достатнім для підтвердження висновків суду першої інстанції.

Виходячи з вищевикладеного, судова колегія погоджується з правильним висновком суду першої інстанції, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, та відповідно такими, що підлягають частковому задоволенню.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що правова оцінка, яку дав суд першої інстанції обставинам справи, не суперечить чинному законодавству.

Судове рішення не може бути скасовано чи змінено з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку, що постанова Окружного адміністративного суду міста Севастополя від 17.07.13р. підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 195, 196, пунктом 1 частини першої статті 198, статтями 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Гагарінському районі Головного управління Міндоходів у м. Севастополі на постанову Окружного адміністративного суду міста Севастополя від 17.07.13р. по справі №2а-1717/12/2770 - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Севастополя від 17.07.13р. по справі №2а-1717/12/2770 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною п'ятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалу може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 07 жовтня 2013 р.

Головуючий суддя підпис О.І. Мунтян

Судді підпис О.В.Дугаренко

підпис А.С. Цикуренко

З оригіналом згідно

Головуючий суддя О.І. Мунтян