Рішення № 3373157, 10.04.2009, Господарський суд Чернігівської області

10.04.09

УКРАЇНА

Господарський суд

Чернігівської області

14000, м. Чернігів телефон канцелярії

проспект Миру, 20 77-99-18

Іменем України

РІШЕННЯ

06 квітня 2009 року справа № 12/50

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтрансавтострой",

Юридична адреса: вул. Шевченка, 2б, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область, 15552

Поштова адреса: 14017, м. Чернігів, вул. Старобілоуська, 25а

Відповідач: Відкрите акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль"

В особі Чернігівської обласної дирекції , пр. Перемоги, 21, м. Чернігів, 14017

Третя особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Головне управління юстиції у Чернігівській області,

пр. Миру, 43, м. Чернігів, 14000,

Предмет спору: про визнання виконавчого напису від 06.04.06 р. , вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського нотаріального округу Пантелієнко О.С. та зареєстрованого в реєстрі № 1216, таким, що не підлягає виконанню

Суддя Л.М.Лавриненко

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

позивач: Буряк О.І. - довіреність від 11.02.09р., Ведмідь Н.Г. –довіреність від

21.01.09р.

відповідач: Іллюшко О.М. довіреність № 42 від 16.11.2006 представник

третя особа: Довбах В.О.довіреність № б/н від 18.02.2009 представник

СУТЬ СПОРУ:

Позивачем подано позов про визнання виконавчого напису від 06.04.2006 року, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С., що зареєстрований за №1216, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що банк зловживає своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки , оскільки згідно з рішенням Чернігівського районного суду від 07.06.06р. з ТОВ „Інтрансавтострой” за позовом АППБ „Аваль” в особі Чернігівської обласної дирекції стягнуто суму заборгованості , по якій вчинено виконавчий напис, також позивач вказує на порушення законодавства щодо порядку вчинення виконавчого напису , оскільки не було ним отримано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотек, виконавчий напис не відповідає вимогам ст.. 19 Закону України „Про виконавче провадження” щодо вимог, які ставляться до виконавчого документа.

Ухвалою суду від 06.02.2009 року, судом було частково задоволено заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову та зупинено виконання виконавчого напису від 06.04.2006 року, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С., що зареєстрований за № 1216 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтрансавтострой" на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" 2209880,01 грн. боргу, за рахунок заставного майна.

До початку судового засідання 03.03.2009 року від позивача, відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, надійшла письмова заява про уточнення позовних вимог відносно кожного з відповідачів, в якій позивач зазначає, що оскаржуваний виконавчий напис №1216 від 06.04.2006 року був вчинений на договорі іпотеки від 29.12.2004 року. Договором іпотеки від 29.12.2004 року було забезпечено виконання зобов"язань ТОВ " Інтрансавтострой" перед відповідачем -1, що випливають з генеральної угоди №010/12/135 від 29.12.2004 року та укладеним в рамках вказаної генеральної кредитної угоди кредитного договору №010/12/189 від 28.03.2005 року, додаткової угоди №1 від 28.03.2005 року до кредитного договору №010/12/189 від 28.03.2005 року. У зв"язку з простроченням ТОВ "Інтрансавтострой" виконання забов"язань по кредитному договору Відповідач-1 звернувся до Чернігівського районного суду Чернігівської області з позовом про розірвання кредитного договору і стягнення заборгованості з ТОВ " Інтрансавтострой", як боржника, та Галенка О.Г., як поручителя по Кредитному договору. Рішенням Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07.08.2006 року позов було задоволено в повному обсязі та видано виконавчий лист №2-21. 06.04.2006 року було вчинено виконавчий напис за № 1216, яким було звернено стягнення на магазин "Престиж" та який був направлений відповідачем-1 до Державної виконавчої служби Новозаводського району м. Чернігова. В подальшому Відповідач-1 вдруге звертається до Чернігівського районного суду Чернігівської області з позовом про стягнення заборгованості по Кредитному договору, який задоволений судом в повному обсязі та 05.04.2007 року виданий виконавчий лист №2-237. При цьому відповідач -1 подав на примусове виконання до органів Державної виконавчої служби Новозаводського району м. Чернігова, як виконавчі листи по обом рішенням Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07.08.2006 року та від 05.04.2007 року так і оскаржуваний виконавчий напис. Таким чином відповідач-1 двічі скористався правом на стягнення боргу по Кредитному договору, що свідчить про перевищення меж здійснення цивільних прав. Також позивач посилається на невідповідність виконавчого документа вимогам ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", а тому не повинен був прийматись до виконання відповідачем-2: Підрозділом примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Чернігівській області, на підставі п.6 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" та не повинен був виконуватись.

Також до початку судового засідання 03.03.2009 року від позивача, відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, надійшла письмова заява про доповнення підстав позову, в якій позивач просить визнати оспорюваний виконавчий напис, таким, що не підлягає виконанню з підстав, що він був вчинений з порушенням чинного законодавства, посилаючись на абз. 4. п. 283 розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджено Наказом Мін"юсту від 03.03.2004 року № 20/5), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов"язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмові вимоги про усунення порушень. Однак, в порушення вказаної норми письмові вимоги від відповідача-1 до позивача не було.

Заяви позивача про уточнення позовних вимог та про доповнення підстав позову були прийняті ухвалою суду від 03.03.2009 року, оскільки подані заяви не протирічать діючому законодавству та не зачіпають нічиїх охоронюваних законом інтересів.

Відповідач-1 в відзиві на позов, поданому в судовому засіданні 03.03.2009 року, проти заявлених позовних вимог заперечував, пояснюючи наступне : 16.10.2005 року до Банку надійшло повідомлення №59 від 25.10.2005 року від Приватного нотаріуса Пантелієнка О.С. про надходження заяви від ВАТ "Ніжинський жиркомбінат" про вчинення виконавчого напису на нерухоме майно відповідно до договору №5846 від 29.12.2004 року. Листом від ВАТ "Ніжинський жиркомбінат" , отриманий 17.10.2005 року, Банк був повідомлений про намір вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки №5846 від 29.12.2004 року, який було укладений між ВАТ "Ніжинський жиркомбінат" та ПВКП "Інтрансавтострой". На виконання виконавчого напису від 21.12.2005 року на користь ВАТ "Ніжинський жиркомбінат" державним виконавцем 29.12.2005 року було складено акт опису й арешту майна. Банком 04.01.2006 року було надано Галенко О.Г. (директору ТОВ "Інтрансавтострой") вимогу про погашення простроченої заборгованості за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року, з повідомленням , що у випадку не виконання зобов"язання Банк змушений буде звернути стягнення на заставне майно. Свідчення невиконання забов"язання є виконавчий напис №1216 від 06.06.2006 року між ДВС у Новозаводському районі м. Чернігова та ДАК "Національна мережа аукціонних послуг" був укладений договір № 314-1/4 про надання послуг по реалізації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, що є предметом іпотеки. 19.08.2006 року ТОВ "Інтрансавтострой" звернувся до господарського суду Чернігівської області з позовом про визнання іпотеки припиненою та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (в тому числі і виконавчий напис №1216 від 06.04.2006 року), але позивач відмовився від позову і провадження у справі було припинено. Посилання позивача на порушення вимог ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" є безпідставним, оскільки, рішенням Чернігівського районного суду від 07.08.2006 року по справі №2-21/06 було солідарно стягнуто борг за кредитним договором №010/12/189 від 28.03.2005 року з боржника та поручителя. Також відповідач-1 зазначив, що виконавчий напис є законним та відповідає нормам закону України "Про нотаріат" та повинен виконуватись відповідно до норм Закону України "Про виконавче провадження".

Представник позивача, в поданих в судове засідання 12.03.2009 року письмових поясненнях вказує на те, що станом на 26.01.2009 року стягнуто з позивача та перераховано Райффайзен банк Аваль по виконавчому листу, виданому Чернігівським районним судом 27.10.2006 року ВДВС Чернігівського РУЮ та Новозаводським ВДВС ЧМУЮ всього суму 213131 грн. Залишок заборгованості станом на 26.01.2009 року по виконавчому листу виданому Чернігівським районним судом 27.10.2006 року - 2 041 544 грн. 76 коп. 06.04.2006 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. було винесено виконавчий напис № 1216, яким задоволено вимоги АППБ "Аваль" по стягненню з ТОВ "Інтрансавтострой" заборгованості за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року на суму 2 208 032,01 грн. На сьогодняшній день на виконанні в Підрозділі примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Чернігівській області є два виконавчі документи по стягненню з ТОВ "Інтрансавтострой" заборгованості за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року - виконавчий лист, виданий Чернігівським районний судом 27.10.2006 року по справі № 2-21/2006, який дублює інший - виконавчий напис № 1216, винесений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. Оскільки вказані дії ВАТ "Райффайзен банк "Аваль" порушують майнові права та інтереси позивача, позивач просить суд визнати виконавчий напис від 06.04.2006 року № 1216, винесений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача в судовому засіданні підтвердив, що на листі від 04.01.2006 №15/08 дійсно підпис Галенко О.Г.

Ухвалою суду від 12.03.2009 року, судом, відповідно до ч. 3 ст. 24 Господарського процесуального кодексу України було здійснено заміну неналежного відповідача-2 Підрозділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Чернігівській області належним відповідачем - Головним управлінням юстиції у Чернігівській області.

Крім того, в судовому засіданні 12.03.2009 року судом було прийнято відмову позивача від позовних вимог до відповідача-2 та припинено провадження в цій частині позовних вимог до відповідача-2.

Ухвалою суду від 12.03.2009 року, судом було залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Головне управління юстиції у Чернігівській області, оскільки рішення з даного спору може вплинути на права та обов"язки вказаних осіб щодо сторін по справі.

В поданому в судове засідання 19.03.2009 року письмовому клопотанні відповідач зазначив, що державною виконавчою службою під час виконання виконавчого листа № 2/21, виданого Чернігівським районним судом були перераховані на погашення заборгованості перед банком кошти: 30.05.2007 року - 11 108,78 грн. та 130,88 грн., 05.11.2007 року - 19 345,52 грн. та 3 165,16 грн. Відповідно до акту про передачу майна в рахунок погашення боргу від 29.01.2008 року передано майно на суму 23 287, 50 грн., а відповідно до акту про передачу майна в рахунок погашення боргу від 04.03.2008 року передано майно на суму 82 854,17 грн. Всього погашено заборгованість на суму 139 892,01 грн. Станом на 19.03.2009 року заборгованість по виконавчому листу № 2/21 від 27.10.2006 року становить 2132 783,75 грн. На виконання виконавчого напису № 1216 від 06.04.2008 року кошти не перераховувались у зв"язку з тим, що виконавче провадження фактично було зупинено після проведення прилюдних торгів з реалізації предмету іпотеки 23.08.2006 року у зв"язку з поданням родичами директора ТОВ "Інтрансавтострой" Галенка О.Г. позовів про визнання права власності та виключення магазину "Престиж" з акту опису й арешту майна.

Представник третьої особи в поданому 19.03.2009 року відзиві на позов проти позовних вимог заперечує та зазначає, що посилання позивача на те, що виконавчий напис № 1216 від 06.04.2006 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського МНО Пантелієнко О.С. про стягнення з ТОВ "Інтрансавтострой" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" 2209880,01 грн не відповідає вимогам ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" є неправдивим , оскільки з тексту виконавчого напису, рішенням на підставі якого видано виконавчий документ є договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Пантелієнко О.С. 29.12.2004 року за р. № 5845 та договір про зміни до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Пантелієнко О.С. 31.03.2005 року за р.№ 1095. Крім того ТОВ "Інтрансавтострой", як сторона виконавчого провадження з виконавчого напису № 1216 06.04.2006 року та з виконання виконавчого листа № 2-21/06 від 27.10.2006 року мало право оскаржити всі постанови та рішення, винесені державним виконавцем, але цим правом не скористалося.

В судовому засіданні 06.04.2009 року представниками сторін були подані письмові клопотання про відмову від фіксації судового засідання технічними засобами, які задоволено судом.

Представником позивача в судовому засіданні було заявлено клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів, яке задоволено судом.

В наданих додаткових поясненнях в судове засідання 06.04.09р. , третя особа вказує на те, що згідно виконавчого листа Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. про стягнення з ТОВ „ Інтрансавтострой” на користь ВАТ „ Райффайзен Банк Аваль” 213974 грн 97 коп боргу, погашено борг в сумі 209939 грн. 78 коп.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників сторін, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, господарський суд доходить висновку , що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав:

В забезпечення виконання позичальником –Приватним виробничо - комерційним підприємством „Інтрансавтострой взятих на себе зобов’язань по Генеральній кредитній угоді № 010/12/135 від 29.12.2005 року та Додатковій угоді від 28.03.2005 року до Генеральної кредитної угоди № 010/12/135 від 29.12.2004 року, а також укладеним в рамка вказаної Генеральної кредитної угоди кредитного договору № 010/12/189 від 28.03.2005 року, додаткової угоди № 1 від 28.03.2005 року до кредитного договору, 29.12.2004 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком „Аваль” (іпотекодержатель), правонаступником, якого є відповідач, згідно п. 1.4. Статуту, зареєстрованого в новій редакції 06.12.07 року Національним банком України та затвердженого протоколом Загальних Зборів акціонерів акціонерного поштово-пенсійного банку „Аваль” за № 1Зб-41 від 05.10.2007 року, копія якої додана до матеріалів справи, та Приватним виробничо - комерційним підприємством „Інтрансавтострой” (іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки від 29.12.2004 року, який посвідчено приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. та зареєстровано в реєстрі № 5845.

Відповідно до п. 1.1. Статуту ТОВ „Інтрансавтострой”, затвердженого протоколом № 1 від 07.04.2006 року Загальних зборів засновників, Товариство з обмеженою відповідальністю „Інтрансавтострой” створено згідно рішення Загальних зборів засновників (протокол № 1 від 07.04.2006 року) шляхом перетворення Приватного виробничо-комерційного підприємства „Інтрансавтострой” та є його правонаступником. Пунктом 1.3. Статуту передбачено, що до Товариства переходять усе майно, усі права та обов’язки перетвореного Приватного виробничо-комерційного підприємства „Інтрансавтострой”.

Пунктом 1.1. Договору іпотеки сторони визначили суть, розмір та строк виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою, а саме: Договір іпотеки забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з генеральної кредитної угоди № 010/12/135 від 29.12.2004 року, укладеної між іпотекодержателем - Акціонерним поштово-пенсійним банком „Аваль” (відповідачем) та іпотекодавцем - Приватним виробничо-комерційним підприємством „Інтрансавтострой” (позивачем по справі).

Опис предмету іпотеки визначений сторонами в пункті 1.2. Договору іпотеки від 29.12.2004 року: в забезпечення виконання зобов’язання, що витікають з генеральної кредитної угоди № 010/12/135 від 29.12.2004 року та додаткової угоди від 28.03.2005 року, позивач, як іпотекодавець, передав відповідачу в іпотеку приміщення магазину літ. „А-1”: з літ. „1-1” по літ. „1-31”, загальною площею 622,2 кв.м., літ. „2-1” пл.. 10,0 кв.м., по підвалу з літ. „1-32” по літ. „1-34” загальною площею 71,4 кв.м., всього загальною площею 703,6 кв.м., що знаходяться в місті Чернігові по проспекту Миру, будинок 80, що належить Іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на об’єкт нерухомості, виданого виконкомом Чернігівської міської ради 20.10.1998 року, зареєстрованого Чернігівським МБТІ в книгу № 7 за р.№ 342 від 20.10.1998 року.

У відповідності до ст. 3 Закону України “Про іпотеку” взаємні права та обов’язки іпотекодавця і іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Договір іпотеки від 29.12.2004р. посвідчений Пантелієнко О.С. приватним нотаріусом 29.12.2004р. за р.№5846.

Відповідно до п. 3.1.4. Договору іпотеки від 29.12.2004 року у випадку невиконання як іпотекодавцем Приватним виробничо-комерційним підприємством „Інтрансавтострой” своїх зобов’язань за кредитним договором, іпотекодержатель - Акціонерний поштово-пенсійний банк „Аваль” має право звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свої вимоги.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 33 Закону України „Про іпотеку”, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

У зв’язку з невиконанням позичальником взятих на себе зобов’язань по генеральній кредитній угоді № 010/12/135 від 29.12.2004 року та Додатковій угоді від 28.03 2005 року до Генеральної кредитної угоди № 010/12/135 від 29.12.2004 року та кредитного договору № 010\12\189 від 28.03.05р. , укладених між сторонами, банк, відповідно до ст. 35 Закону України „Про іпотеку”, повідомив позивача листом № 15\08 від 04.01.06р. про наявність у нього заборгованості по кредитному договору № 010\12\189 від 28.03.05р., в сумі 1999574,21 грн за кредитом, 117531,14 грн за відсотками та 50168 грн 22 заборгованості по комісії, які виникли станом на 29.12.05р. та в разі невиконання зобов”язання в добровільному порядку банк буде змушений звернути стягнення на заставне майно в примусовому порядку, згідно договору іпотеки від 29.12.05р.

Вказаний лист був отриманий директором ПВКП „Інтрансавтострой” Галенко О.Г. 04.01.06р., про що свідчить його підпис на вказаному листі. Огляд оригіналу вказаного листа було здійснено в судовому засіданні. Представники позивача в судовому засіданні підтвердили, що на листі № 15\08 від 04.01.06р. дійсно підпис Галенко О.Г., директора ПВКП „Інтрансавтострой”.

Оскільки після направлення повідомлення, позивач заборгованість не погасив, приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. , після спливу 30 денного терміну попередження боржника, 06.04.2006 року було вчинено виконавчий напис , який зареєстровано в реєстрі за № 1216, відповідно до якого нотаріусом було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, згідно Договору іпотеки від 29.12.2004 року - приміщення магазину літ. „А-1”: з літ. „1-1” по літ. „1-31”, загальною площею 622,2 кв.м., літ. „2-1” пл.. 10,0 кв.м., по підвалу з літ. „1-32” по літ. „1-34” загальною площею 71,4 кв.м., всього загальною площею 703,6 кв.м., що знаходяться в місті Чернігові по проспекту Миру, будинок 80, що належить Іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на об’єкт нерухомості, виданого виконкомом Чернігівської міської ради 20.10.1998 року, зареєстрованого Чернігівським МБТІ в книгу № 7 за р.№ 342 від 20.10.1998 року. Вказане приміщення було передано в іпотеку в забезпечення виконання позивачем взятих на себе зобов”язань за генеральною кредитною угодою № 010/12/135 від 29.12.2004 року та Додатковою угодою від 28.03 2005 року до Генеральної кредитної угоди № 010/12/135 від 29.12.2004 року та кредитного договору № 010\12\189 від 28.03.05р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації заставленого майна, пропонується задовольнити вимоги Акціонерного поштово-пенсійного банку „Аваль” у розмірі 1999574,21 грн – кредит, 148264,32 грн. –заборгованість по відсотках за користування кредитом за період з 30.05.2005 року по 31.03.2006 року, 60193,48 грн. –комісія за користування кредитною лінією, що разом становить 2208032,01 грн., а також витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1848, грн.., що становить 2209880 грн. 01 коп.

Приймаючи до уваги, що позивач, як позичальник, допустив невиконання зобов’язань за кредитним договором в частині своєчасної сплати кредиту, відсотків та комісії , відповідач правомірно звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

Виходячи із змісту ст.ст. 87, 88 Закону України “Про нотаріат”, виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов’язання.

Вимоги щодо змісту виконавчого напису визначені ст. 89 Закону Ураїни „ Про нотаріат”, в редакції яка діяла на момент вчинення виконавчого напису, а саме у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Виконавчий напис , вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. 06.04.2006 року , відповідає всім вимогам, які визначені ст. 89 Закону України „ Про нотаріат”, а саме в ньому зазначено: дата його вчинення - 06.04.06р., посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, боржника та номер його рахунку в установі банку (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, в тому числі проценти, комісія, розмір плати за вчинення виконавчого напису; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано - № 1216. Вказаний виконавчий напис скріплений підписом і печаткою нотаріуса Пантелієнко О.С., який вчиняв вказаний виконавчий напис.

Також вказаний виконавчий напис відповідає вимогам щодо виконавчого документа, які визначені ст. 19 Закону України „ Про виконавче провадження”.

З урахуванням вищевикладеного суд доходить висновку , що твердження позивача про те, що він не був повідомлений за 30 днів до моменту вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки та про те, що виконавчий напис не відповідає вимогам чинного законодавства , є безпідставні і судом до уваги не приймаються.

Виконавчий напис має бути пред’явлений до виконання до державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Як вбачається з доданої до матеріалів справи копії Постанови про відкриття виконавчого провадження, 11.04.2006 року Державною виконавчою службою у Новозаводському районі м. Чернігова було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 1216 від 06.04.2006 року, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. 06.04.2006 року.

У відповідності до ст. 18 Цивільного кодексу України , одним із способі захисту цивільних прав є вчинення нотаріусом виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку , встановлених законом.

07.08.2006 року Чернігівським районним судом Чернігівської області було винесено рішення по цивільній справі № 2-21/06 за позовом Акціонерного поштово-пенсійного банку „Аваль” в особі Чернігівської обласної дирекції до ТОВ „Інтрансавтострой”, гр. Галенка О.Г. про стягнення з відповідачів в солідарному порядку за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року 2 272 675,76 грн. боргу та 1700 грн. судового збору, відповідно до якого позовні вимоги банку було задоволено та стягнуто з відповідачів в солідарному порядку 2 272 675,76 грн. заборгованості, з приватного автотранспортного підприємства „Інтрансавтострой” на користь АППБ „Аваль” в особі Чернігівської філії 566,70 грн. сплаченого позивачем судового збору та з гр. Галенко О.Г. на користь АППБ „Аваль” в особі Чернігівської філії 566,70 грн. сплаченого позивачем судового збору. Рішення суду від 07.08.2006 року по цивільній справі № 2-21/06 вступило в законну силу 02.10.2006 року. 27.10.06р. був виданий виконавчий лист на виконання рішення Чернігівського районного суду Чернігівської області по цивільній справі № 2-21/06 за позовом Акціонерного поштово-пенсійного банку „Аваль” в особі Чернігівської обласної дирекції до ТОВ „Інтрансавтострой”, гр. Галенка О.Г. про стягнення з відповідачів в солідарному порядку за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року 2 272 675,76 грн. боргу та 1700 грн. судового збору.

Таким чином, відповідачем у зв”язку з невиконанням позивачем взятих на себе зобов”язань за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року в першу чергу було використано спосіб захисту , передбачений ст.. 18 Цивільного кодексу України, а саме отримано виконавчий напис щодо звернення стягнення на предмет іпотек, а рішення суду вже було після вчинення виконавчого напису від 06.04.06р. та зареєстрованого в реєстрі за № 1216 та відкриття виконавчою службою виконавчого провадження щодо його виконання .

Статтею 536 Цивільного кодексу України визначено, що зобов”язання може забезпечуватись заставою . В силу ст.593 Цивільного кодексу України , застава припиняється реалізацією предмета застави . У відповідності до ст.42 Закону України „Про іпотеку” боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо, і таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Тобто таке виконання може відбутись за рішенням суду способом стягнення кошті з боржника , а не за рахунок заставленого майна, що автоматично припинить звернення стягнення на заставне майно.

Як зазначено в мотивувальній частині рішення Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07.08.06р. по цивільній справі № 2-21/06, з ТОВ „Інтрансавтострой” та гр. Галенка О.Г. стягнуто в солідарному порядку на користь банку 1999574 грн. 21 коп. заборгованості по кредиту , 203211,52 грн. заборгованості по несплачених відсотках за період з жовтня 2005 р. по 30 травня 2006р., 69890 грн. 03 коп. заборгованості по комісії, які виникли за кредитним договором № 010/12/189 від 28.03.2005 року.

Із наданих третьою особою письмових пояснень та документів вбачається, що виконавчий лист Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. про стягнення з позивача на користь банку 2135974,97 грн. , виконано частково та перераховано банку 209939 грн. 78 коп.

Приймаючи до уваги , що по виконавчому напису нотаріуса від 06.04.06р. реєстраційний № 1216 та по рішенню Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07.08.06р. по цивільній справі № 2-21/06 стягнута заборгованість по одному і тому ж кредитному договору , а відсотки і комісія частково за один і той же період, і на даний час на виконання виконавчого листа Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. про стягнення з позивача на користь банку 2135974,97 грн. державною виконавчою службою перераховано банку 209939 грн. 78 коп., та п.3.3 кредитного договору визначено, що в першу чергу підлягають погашенню відсотки, до яких відноситься і комісія, а тому суд доходить висновку , що виконавчий напис від 06.04.2006 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С., що зареєстрований за №1216, не підлягає виконанню в частині стягнення 148264,32 грн. –заборгованість по відсотках за користування кредитом за період з 30.05.2005 року по 31.03.2006 року, 60193,48 грн. –комісії за користування кредитною лінією, оскільки зобов”язання по їх сплаті припинились у зв”язку з оплатою.

Посилання позивача на те, що банку згідно платіжних доручень № 791 від 05.11.07р. на суму 3165,16 грн., № 1150 від 23.07.08р. на суму 143563,11грн. , № 125 від 30.05.07р. на суму 544145,29 грн., № 61 від 21.03.07р. на суму 38885,05 грн., № 127 від 07.06.07р. на суму 18020 грн, всього на суму 747778 грн 61 коп, було перераховано виконавчою службою в рахунок виконання виконавчого листа Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р., судом до уваги не може бути прийнято, оскільки як вбачається із наданих виконавчою службою документів, ними виконувалось зведене виконавче провадження щодо стягнення з ТОВ „Інтрансавтострой” заборгованості.

Згідно платіжних доручень № 791 від 05.11.07р. на суму 3165,16 грн. та № 1150 від 23.07.08р. на суму 143563,11 грн кошти державним виконавцем перераховувались по декільком виконавчим документам як зазначено в платіжних дорученнях , а тому відповідно по виконавчому листу Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. зараховувались кошти згідно розрахунку в державної виконавчої служби, проведеного у відповідності із Законом України „Про виконавче провадження”. Згідно платіжного доручення № 125 від 30.05.07р. на суму 544145,29 грн., як зазначено в призначення платежу, кошти перераховувались при виконанні виконавчого напису № 2-487 від 22.11.04р.; згідно платіжного доручення № 61 від 21.03.07р. на суму 38885,05 грн., як зазначено в призначення платежу, кошти перераховувались при виконанні виконавчого напису № 1886 від 17.05.06р.; згідно платіжного доручення № 127 від 07.06.07р. на суму 18020 грн., як зазначено в призначення платежу, кошти перераховувались при виконанні виконавчого напису № 2-487 від 22.11.04р.

Документів, які підтверджують, що виконавчі написи № 2-487 від 22.11.04р., № 1886 від 17.05.06р. були вчинені у зв”язку з невиконанням позивачем зобов”язань також по кредитному договору № 010/12/189 від 28.03.2005 року, позивач суду не надав.

Надані позивачем акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 09.02.09р., протокол проведення прилюдних торгів № 3 від 09.02.2009р. та свідоцтво від 10.02.09р., видане приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С. та зареєстрованого в реєстрі № 257 , яке посвідчує , що відкритому акціонерному товариству „Райффайзен Банк Аваль” належить право власності на майно : приміщення магазину „Престиж” площею 703,6 кв.м, не можуть бути прийняті судом до уваги, як підстава для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки реалізація предмету застави не була зазначена позивачем як підстава заявленого ним позову. Також на даний час позивачем оскаржується в суді факт реалізації предмету іпотеки та видане банку свідоцтво про право власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 4 Закону України „ Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” право власності на об”єкт нерухомого майна підлягає обов”язковій реєстрації в державному реєстрі. А в силу ст.334 Цивільного кодексу України, якщо правовстановлюючий документ підлягає державній реєстрації , то право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. На даний час право власності на предмет іпотеки за банком не зареєстровано.

У відповідності до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу . Господарський суд приймає тільки ті докази , які мають значення для справи. Обставини справи , які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування і не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Інших доказів, які підтверджують виконання позивачем зобов”язань по кредитному договору № 010/12/189 від 28.03.2005 року , після вчинення виконавчого напису, позивач суду не надав.

Твердження відповідача про те, що по виконавчому листу Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. погашено лише 139892 грн. 01 коп. є безпідставні і судом до уваги не приймається, оскільки як встановлено судом, згідно наданих виконавчою службою документів , фактично на виконання виконавчого листа Чернігівського районного суду № 2-21 від 27.10.06р. було перераховано банку 209939 грн. 78 коп.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису від 06.04.2006 року, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пантелієнко О.С., що зареєстрований за №1216, підлягають частковому задоволенню в частині стягнення 148264,32 грн. –заборгованість по відсотках за користування кредитом за період з 30.05.2005 року по 31.03.2006 року, 60193,48 грн. –комісії за користування кредитною лінією. В решті позовних вимог відмовити.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, пропорційно розміру задоволених позовних вимог з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 8 грн. 02 коп. державного мита та 11 грн. 13 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Керуючись ст.ст. 18,334,536,593 Цивільного кодексу України, ст. ст. 3, 33,35,42 Закону України “Про іпотеку”, ст.ст. 33, 34, 35, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Визнати виконавчий напис від 06.04.2006 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського нотаріального округу Пантелієнко О.С. та зареєстрованого в реєстрі № 1216, таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 208 457 грн. 80 коп (148264,32 грн. –заборгованість по відсотках за користування кредитом за період з 30.05.2005 року по 31.03.2006 року, 60193,48 грн. –комісії за користування кредитною лінією).

3. Стягнути з Відкрите акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" пр. Перемоги, 21, м. Чернігів, 14017 (код № 14245308) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтрансавтострой", вул. Шевченка, 2б, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область, 15552 (р/р 26004024319 в АКБ Полі комбанк , МФО 353100, код 24835301) 8 грн. 02 коп. державного мита, 11 грн. 13 коп. витрат за інформаційно –технічне забезпечення судового процесу.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

4. В решті позовних вимог відмовити.

Суддя Л.М. Лавриненко

Рішення оформлено відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України та підписано 10.04.2009р.

Суддя Л.М. Лавриненко