Постанова № 33661122, 10.09.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2013 р.Справа № 1570/6308/2012

Категорія: 8.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Потапчука В.О.,

- Семенюка Г.В.,

при секретарі - Журкіній І.І.,

за участі: представник позивача - Ніколаєв В.О. (довіреність від 31.05.2012 р.),

представник відповідача - Ткачук О.П. (довіреність від 19.06.2013 р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2013 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорежим» до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про визнання неправомірними дій щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, скасування наказу № 8-п від 02.03.2012 року та скасування податкового повідомлення-рішення від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн.,-

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергорежим» (далі - позивач, або ТОВ «Енергорежим») звернулось до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень (вхід. № 7994/13 від 21.03.2013 р.), просило суд визнати неправомірними дії Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Енергорежим» з питань дотримання податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських відносин з ПП «Одеська будівельна компанія» за вересень, жовтень, грудень 2010 р., лютий 2011 р., ПП «ОТГ-ГРУП» за березень 2011 р., ТОВ «Забудова світу» за липень 2011 р., ТОВ «Тетрабудсервіс» за серпень 2011 р., скасувати наказ Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби № 8-п від 02.03.2012 року «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Енергорежим» з питань правових відносин з ПП «Одеська будівельна компанія» за вересень, жовтень, грудень 2010 р., лютий 2011 р., ПП «ОТГ-ГРУП» за березень 2011 р., ТОВ «Забудова світу» за липень 2011 р., ТОВ «Тетрабудсервіс» за серпень 2011 р.», та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн., з яких 391618,00 грн. - основний платіж, 166939,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2013 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорежим» задоволено в повному обсязі. Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Енергорежим» з питань дотримання податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських відносин з ПП «Одеська будівельна компанія» за вересень, жовтень, грудень 2010 р., лютий 2011 р., ПП «ОТГ-ГРУП» за березень 2011 р., ТОВ «Забудова світу» за липень 2011 р., ТОВ «Тетрабудсервіс» за серпень 2011 р. Скасовано наказ Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби № 8-п від 02.03.2012 року «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Енергорежим» з питань правових відносин з ПП «Одеська будівельна компанія» за вересень, жовтень, грудень 2010 р., лютий 2011 р., ПП «ОТГ-ГРУП» за березень 2011 р., ТОВ «Забудова світу» за липень 2011 р., ТОВ «Тетрабудсервіс» за серпень 2011 р.». Скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби від 24.05.2012 року № 0000652334.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, наголошуючи, зокрема, на правомірності винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення ТОВ «Енергорежим» суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн., з яких 391618,00 грн. - основний платіж, 166939,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

Колегією суддів замінена сторона у справі, а саме неналежного відповідача - Державну податкову інспекцію у Київському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби замінено на правонаступника - Державну податкову інспекцію у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року № 229 «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів».

В судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав викладених в поданій апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив залишити останню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з підстав викладених у наданих до суду письмових запереченнях (а.с.41-45 т.5).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 03.03.2012 року по 14.03.2012 року, на підставі рішення керівника ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС, оформленого наказом від 02.03.2012 року №8-п, та відповідно до п.75.1 ст.75, п.п.78.1.1 п.78.1, ст.78, п.79.1 ст.79 Податкового кодексу України, а також з урахуванням матеріалів невиїзної документальної позапланової перевірки (звірки): «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Тетрабудсервіс» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за 2011 р.» (акт від 21.12.2011 р. №11274/23-11/37508271), «Про неможливість проведення зустрічної звірки контрагента ТОВ «Забудова Світу» з питань підтвердження отриманих даних від платників податків за період червень, липень, серпень 2011 р.» (акт від 24.01.2012 р. №321/23-4/37242411), акт від 07.04.2011 р. №580/23-5/343196 «Про неможливість проведення документальної перевірки суб'єкта господарювання ПП «Одеська будівельна компанія» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами у період березень-листопад 2010 р.», «Про неможливість проведення документальної перевірки ПП «ОТГ-ГРУП» з питань правомірності нарахування податкового кредиту з податку на додану вартість за період грудень 2010 р.» (акт від 18.03.2011 р. № 322), посадовими особами ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС була проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ТОВ «Енергорежим» з питань дотримання податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських відносин з ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Забудова світу», ТОВ «Тетрабудсервіс» за період вересень-жовтень, грудень 2010 р., лютий, березень, липень, серпень 2011 р., за наслідками якої складено акт від 14.03.2012 року № 68/22-34/36794946/9 (а.с.46-65 т.1).

Відповідно до висновків зазначеного акту проведеної перевіркою встановлено: відсутність у ТОВ «Енергорежим» об'єктів, які підпадають під визначення ст.ст. 185, 188, 200 Податкового кодексу України, ст.ст.3, 4, 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та дані, наведені в деклараціях з податку на додану вартість за вересень-жовтень, грудень 2010 р., лютий, березень, липень, серпень 2011 р. з відповідними додатками не підтверджують реальність здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», у зв'язку з чим ТОВ «Енергорежим» порушено вимоги п.п.198.3, 198.6 ст.198 Податкового кодексу України, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та занижено суму податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет за підсумками поточного звітного (податкового) періоду у сумі 361918,09 грн., у т.ч.: за вересень 2010 р. - у сумі 26 901,80 грн.; за жовтень 2010 р. - у сумі 27866,67 грн.; за грудень 2010 р. - у сумі 139835,17 грн.; за лютий 2011 р. - у сумі 24333,33 грн.; за березень 2011 р. - у сумі 370950 грн.; за липень 2011 р. - у сумі 12604,95 грн.; за серпень 2011 р. - у сумі 26666,67 грн.

На підставі складеного акта перевірки № 68/22-34/36794946/9 від 14.03.2012 року ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС 24.05.2012 року винесено податкове повідомлення-рішення № 0000652334 щодо збільшення суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн., з яких 391618,00 грн. - основний платіж, 166939,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції (а.с.66 т.1).

Позивач, не погоджуючись з рішенням податкового органу щодо проведення вказаної перевірки та з зазначеним податковим повідомленням - рішенням прийнятим, за результатами такої перевірки, звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Енергорежим», суд першої інстанції виходив з того, що висновки перевіряючих стосовно визнання господарських операцій позивача безтоварними, а угод нікчемними - є недоведеними та безпідставними, оскільки вони не мають належної доказової бази за наявності реально виконаних обсягів будівельних робіт і зроблені лише на припущеннях, які випливають з матеріалів актів перевірок інших податкових інспекцій. Суд першої інстанції у цій справі дійшов висновку, що наявність у платника податку позивача у справі виданої йому підрядником податкової накладної та складених актів приймання виконаних будівельних робіт, сплата підряднику вартості наданих будівельних послуг з ПДВ є достатніми підставами для формування податкового кредиту. Також, суд першої інстанції зазначив, що у податкового органу взагалі не виникло право на проведення спірної перевірки, посилаючись, при цьому, на положення ст.ст. 75, 78, 79 Податкового кодексу України.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та наголошує, що, дійсно, зазначений перелік доказів, на які посилається позивач, є обов'язковим, але не вичерпним, оскільки предметом доказування у цій справі є обставини, що підтверджують або спростовують обґрунтованість визначення податкового кредиту. На думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам податкового органу щодо порушення позивачем вимог Закону України «Про податок на додану вартість» та Податкового кодексу України, які, в свою чергу, здійсненні останнім на підставі відомостей, отриманих щодо контрагентів позивача ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», які свідчать про відсутність у зазначених підприємств умов для здійснення господарської діяльності, у зв'язку з чим угоди, що укладались такими підприємствами, в тому числі й з позивачем, мають ознаки нікчемності.

Так, зокрема, в акті спірної перевірки податковий орган зазначив, що ним було отримано від ДПІ у Печерському районі м. Києва акти від 02.12.2011 року № 10753/23-4/37242411, від 24.01.2012 року № 321/23-4/37242411 «Про неможливість проведення зустрічної звірки контрагента ТОВ «Забудова світу» з питань підтвердження отриманих даних від платників податків за період червень, липень, серпень 2011 року» (а.с.103-104, 118-119 т.3) та від 21.12.2011 № 11274/23-11/37508271 «Про неможливість проведення зустрічної перевірки ТОВ «Тетрабудсервіс»» (а.с.121 т.3), відповідно до яких ТОВ «Забудова світу» та ТОВ «Тетрабудсервіс» не знаходяться за податковою адресою, у зазначених підприємств відсутні необхідні умови для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

Крім того, в акті спірної перевірки ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС зазначено, що відповідно до листа ДПС в Одеській області від 09.02.2012 року №986/7/07-3411 директорами ТОВ «Забудова Світу» та ТОВ «Тетрабудсервіс» є громадяни Російської Федерації - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно, які не наділені необхідним обсягом цивільної дієздатності, оскільки не отримували дозволу на працевлаштування для фізичних осіб-нерезидентів.

Також, відповідач послався на акти ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 07.04.2011 року № 580/23-5/34319643 «Про неможливість проведення документальної перевірки суб'єкта господарювання ПП «Одеська будівельні компанія» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами у період березень-листопад 2010 року» та від 24.02.2012 року № 524/23-5 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ПП «Одеська будівельні компанія» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період лютий, березень, травень 2011 року» (а.с.106-111 т.3), відповідно до яких у ПП «Одеська будівельні компанія» відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, підприємство не знаходиться за юридичною адресою. З урахуванням зазначеного у вказаних актах податковим органом зроблено висновок, що згідно до ч.ч. 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, угоди ПП «Одеська будівельні компанія», в т.ч. з ТОВ «Енергорежим», мають ознаки нікчемності на суму податкового зобов'язання - 36551845 грн., а також зазначено, що проведеними заходами не встановлено реальність здійснення фінансово-господарської діяльності ПП «Одеська будівельні компанія» з контрагентами за період лютий, березень, травень 2011 року.

Окрім викладено, судом встановлено, що 18.03.2011 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси було складено акт «Про неможливість проведення документальної перевірки ПП «ОТГ Груп» з питань правомірності нарахування податкового кредиту з податку на додану вартість за період грудень 2010 року» (а.с.112-117 т.3), відповідно до якого загальна численність працюючих у ПП «ОТГ Груп» основних працівників - 1 особа, що свідчить про відсутність у підприємства ПП «ОТГ Груп» трудових ресурсів необхідних для здійснення господарської діяльності. За даними податкової звітності та аналізу відповідно до автоматизованої інформаційної системи «АІС РПП»та АІС «Бест Звіт» не встановлено наявність у ПП «ОТГ Груп» власних, складських, торгівельних, виробничих та інших приміщень, транспортних засобів, які суб'єкт господарювання міг би використовувати при здійсненні фінансово-господарської діяльності. Відносно ПП «ОТГ Груп» направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням. Враховуючи викладеного, податковий орган дійшов висновку, що угоди ПП «ОТГ Груп» з контрагентами за період грудень 2010 року є нікчемними.

З огляду на викладене, враховуючи наявну в матеріалах справи інформацію щодо відсутності у контрагентів позивача - ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» необхідних умов для ведення господарської діяльності, відсутності основних фондів, технічного персоналу, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, а також враховуючи, що зазначені підприємства не знаходиться за юридичною адресою, колегія суддів вважає, що суду першої інстанції слід було більш всебічно дослідити реальність здійснених господарських операцій між позивачем та зазначеними контрагентами.

Так, на думку колегія суддів, судом першої інстанції не було враховано, що у перевіряємому періоді позивачем було сформований податковий кредит по операціям з ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», згідно договорів підряду щодо виконання ряду будівельних робіт на об'єкті м. Одеса, вул. Золотий Берег, 27.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, 22.09.2010 року та 01.10.2010 року між ТОВ «Енергорежим» (Замовник) та ПП «Одеська будівельна компанія» (Підрядник) були укладені Договори підряду № 44, № 45, та № 46/1 (а.с.122-125, 131-134, 140-143 т.1), відповідно до п. 2.1 яких Підрядник бере на себе зобов'язання власними силами провести комплекс робіт з устаткування водопостачання, каналізації, системи опалення, котельні об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Золотий Берег, 27, секції № 5, 6 відповідно до погодженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений Договором строк, а Замовник зобов'язується передати Підряднику будівельний майданчик, обладнану тимчасовими комунікаціями, погоджену проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт та повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Також, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Енергорежим» (Замовник) та ТОВ «Забудова світу» (Підрядник) 15.06.2011 року було укладено Договір підряду № 15/06, відповідно до п.п.1.1, 1.2 якого Підрядник бере на себе зобов'язання власними силами та з власних матеріалів провести комплекс робіт з монтажу автоматики КІП і А секції №4, з устаткування системи вентиляції техприміщень фонтану (Набережної по вул. Золотий Берег, 27), секції №5, а також підвальних приміщень секції № 6 та здачі в експлуатацію закінченого об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Золотий Берег, 27 відповідно до погодженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений Договором строк, а Замовник зобов'язується передати Підряднику погоджену проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт і використовуваних матеріалів та обладнання, прийняти закінчений об'єкт та повністю сплатити вартість виконаних робіт і використовуваних матеріалів та обладнання (а.с.192-196 т.1).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 20.06.2011 року між ТОВ «Енергорежим» (Замовник) та ТОВ «Тетрабудсервіс» (Підрядник) був укладений Договір підряду № 034, згідно з п. 2 якого Підрядник бере на себе зобов'язання провести комплекс робіт з монтажу автоматики КІП і А секції № 3, 4, з устаткування системи вентиляції дизельгенераторної, секції № 5, а також підвальних приміщень секції № 6 (пансіонат сімейного типу, вул. Золотий Берег, 27), і монтажних робіт з реконструкції та тепло - водопостачанню трьохповерхового адміністративно-господарського будинку, господарсько-технічної бази ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз» (с. Малодолинське, вул. Зводська) в обумовлений Договором строк, а Замовник зобов'язується прийняти об'єкт та повністю сплатити вартість виконаних робіт і використовуваних матеріалів та обладнання (а.с.208-212 т.1).

На виконання умов вищевказаних договорів позивачем та ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» складено та підписано довідки вартості виконаних будівельних робіт (а.с.126, 135, 144, 150, 160, 170, 175, 180, 198, 218 т.1, а.с.4, 14, 19, 24, 29 т.2), акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с.127-129, 136-138, 145-148, 151-158, 161-167, 171-173, 176-178, 181-184, 199-202, 219-252 т.1, 5-13, 15-18, 20-22, 25-28, 30-37 т.2) та податкові накладні (а.с.130, 139, 149, 159, 168-169, 174, 186, 204 т.1, а.с.1 т.2).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, дані роботи були пред'явлені до сплати ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз» згідно довідок вартості виконаних будівельних робіт (а.с.78, 99, 107, 116, 137, 147 т.2) та актів приймання виконаних будівельних робіт (а.с.71-77, 79-86, 100-106, 108-115, 117-124, 138-141, 148-151 т.2, 1-9 т.3) на підставі укладених договорів № 29/04-10 від 29.04.2010 року, № 49 від 13.10.2010 року, № 50 від 25.10.2010 року, № 82 від 03.06.2011 року, № 83 від 09.06.2011 року (а.с.51-57, 87-93, 125-129, 132-136, 142-146 т.2).

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що договори від 22.09.2010 року та від 01.10.2010 року № 44, № 45, та № 46/1, від 15.06.2011 року № 15/06, від 20.06.2011 року № 034, укладені між ТОВ «Енергорежим» та ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» за своєю правовою природою є договорами будівельного субпідряду.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно зі статтею 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (надалі - Загальні умови), які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Як передбачено пунктом 4 Загальних умов за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Згідно з пунктом 5 Загальних умов передбачено, що однією із істотних умовам договору підряду є, зокрема порядок залучення субпідрядників.

Відповідно до пункту 30 Загальних умов підрядник має право залучати до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників) за згодою замовника.

Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників передбачений пунктами 61-65 Загальних умов. Так, підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Генеральний підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов'язань за договором підряду, а перед замовником - за невиконання зобов'язань субпідрядниками. Генеральний підрядник координує виконання робіт субпідрядниками на будівельному майданчику, створює умови та здійснює контроль за виконанням ними договірних зобов'язань. Замовник і субпідрядник не можуть пред'являти один до одного претензії, пов'язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.

Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).

Як передбачено пунктом 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Згідно з пунктом 101 Загальних умов оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду. Якщо оплату робіт, виконаних субпідрядником, проводить замовник, генеральний підрядник, крім документів про обсяги та вартість виконаних робіт, подає замовнику документ про розподіл загальної суми коштів за виконані роботи між ним та субпідрядником.

Крім того, наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 554 від 04.12.2009 року затверджені примірні форми первинних документів з обліку в будівництві. Вказаним наказом відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення», «Про інвестиційну діяльність» з метою контролю за ціноутворенням та вартістю у будівництві затверджені примірні форми первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

З урахуванням цілей затвердження вказаних форм первинних облікових документів, форма №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» повинна бути підписана субпідрядником, генпідрядником та замовником. Тобто вартість будівельних робіт є встановленою незалежно від того, ким вона виконується безпосередньо генпідрядником або субпідрядником.

Водночас, згідно досліджених документів на виконання одних і тих же робіт позивачем в порушення вимог зазначеного законодавства складалось дві «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» форми № КБ-3, які підписувались одна - генпідрядником (ТОВ «Енергорежим») та Замовником (ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»), друга - генпідрядниками (ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу») та Замовником (ТОВ «Енергорежим»).

Крім того, інші документи, які на думку позивача засвідчують факт передачі виконаних контрагентами ТОВ «Енергорежим» будівельних робіт генпідряднику, також, взагалі не містять жодної згадки про ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» та жодного підпису їх уповноважених осіб (а.с.51-151 т.2, а.с.1-9 т.3).

Позивачем також надані локальні кошториси та підсумкові відомості, які, в тому числі, на думку останнього, підтверджують факт виконання ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» будівельних робіт, проте ідентифікувати осіб, які їх підписали, не має можливості, оскільки не зазначені прізвище, посада, що є порушенням вимог законодавства щодо складення первинних бухгалтерських документів (а.с.185-190, 210-212, 233-278 т.3, а.с.11-71, 84-91, 105-121, 133-134, 147-155, 168-182 т.4).

Самі податкові накладні, які виписані ТОВ «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» не відповідають вимогам первинного документа та вимогам до податкової накладної згідно Закону України «Про податок на додану вартість» та Податкового кодекс України. В кожній податковій накладній зазначені загальні фрази «монтажні роботи з влаштування водопроводу та каналізації», «монтажні роботи систем КВП і А секції № 4», «монтажні роботи по влаштуванню систем вентиляції техприміщень», «монтажні роботи по вентиляції», ні в одній податковій накладній не зазначені які конкретно послуги по виконанню робіт, їх номенклатура, кількість (обсяг, об'єм) та вартість кожної послуги.

Також, колегія суддів наголошує, що вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Енергорежим», суд першої інстанції зазначив, що позивач, ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», ПП «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-ГРУП» у повному обсязі виконали умови укладених Договорів підряду від 22.09.2010 року № 44, № 45, від 01.10.2010 року №46/1, від 15.06.2011 року № 15/06, від 20.06.2011 року № 034, що підтверджується наданими позивачем та наявними у справі відповідними первинними документами: довідками про вартість виконаних робіт, актами виконаних підрядних робіт, податковими накладними, платіжними дорученнями, актами приймання-передачі підрядних робіт, проектно-кошторисною документацією, актами приймання - передачі проектної документації тощо.

Водночас, з наявних в матеріалах справи Договорів підряду від 22.09.2010 року № 44, № 45, від 01.10.2010 року №46/1, від 15.06.2011 року № 15/06, від 20.06.2011 року № 034, на які посилається суд першої інстанції, вбачається, що зазначені договори укладені між ТОВ «Енергорежим» та ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», ПП «Одеська будівельна компанія». Позивачем до суду не надано жодного договору укладеного між ТОВ «Енергорежим» та ПП «ОТГ-ГРУП». Надані позивачем довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат та акти приймання виконаних будівельних робіт не місять відомостей щодо виконання ПП «ОТГ-ГРУП» будівельних робіт на об'єкті м. Одеса, вул. Золотий Берег, 27.

Натомість стверджуючи про реальність господарських операцій з ПП «ОТГ-ГРУП» позивачем до суду надано рахунок - фактуру № 03/03/11 від 03.03.2011 року, видаткову накладну № РН-040311 від 04.03.2011 року, податкову накладну від 03.03.2011 року № 54, платіжне доручення № 42 від 03.03.2011 року, зі змісту яких вбачається, що ТОВ «Енергорежим» придбало у ПП «ОТГ-ГРУП» автоматичний редукційний клапан (а.с.42-45 т.2).

Однак, колегія суддів вважає, недостатніми зазначені документи для підтвердження придбання ТОВ «Енергорежим» у ПП «ОТГ-ГРУП» товарів. Так, колегія суддів наголошує, що позивачем до суду не надано жодних доказів, які б свідчили про фактичну передачу товару позивачу від його контрагента. Зі змісту наданих до суду документів не вбачається де і яким отримувався придбаний у ПП «ОТГ-ГРУП» товар, чи він був доставлений на склад ТОВ «Енергорежим», чи вивозився останнім зі складу постачальника. Також, позивачем не надано доказів руху активів у процесі здійснення вказаної господарської операції.

Крім того, як зазначає сам позивач, ТОВ «Енергорежим» було придбано у ТОВ «Тетрабудсервіс» будівельні матеріали та обладнання на підставі рахунків - фактур, що підтверджується видатковими накладними від 16.08.2011 року №№ РН-160802, РН-160803. Водночас, позивачем під час розгляду справи не надані зазначені рахунки - фактури. Також, колегія суддів наголошує, що з наявних в матеріалах справи видаткових накладних від 16.08.2011 року №№ РН-160802, РН-160803 (а.с.38-39 т.2) не вбачається на підставі яких господарських договорів виконувалась поставка товарів, відтак, встановити зв'язок поставки товарів відповідно до цих накладних не вбачається можливим. Крім того, колегія суддів наголошує, що позивачем до суду не надано жодних доказів, які б свідчили про фактичну передачу товару позивачу від його контрагента, доказів з яких би вбачалось де і яким отримувався придбаний у ТОВ «Тетрабудсервіс» товар, чи він був доставлений на склад ТОВ «Енергорежим», чи вивозився останнім зі складу постачальника, а також не надано доказів руху активів у процесі здійснення господарських операцій.

З огляду на викладене, дослідивши первинні документи надані позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що надані документи не відповідають вимогам первинного документу та не підтверджують здійснення господарських операцій про придбанню товарів, робіт саме у суб'єктів господарювання ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу».

Колегія суддів наголошує, що позивач жодним чином не спростував в судовому засіданні твердження представника відповідача, щодо відсутності у ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» можливості виконання робіт/послуг (відсутності техніки, трудових ресурсів, тощо). При цьому, враховуючи особливості виконуємих робіт, які потребують спеціальної техніки та матеріалів, трудових ресурсів, колегія суддів вважає, що позивач не міг бути не обізнаним про статус своїх контрагентів.

Також, колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо того, що надані ним довідки про вартість виконаних робі, акти приймання будівельних робіт, видаткові та податкові накладні є безперечними доказами обґрунтованого віднесення позивачем до складу податкового кредиту сум ПДВ сплачених у ціні вартості отриманого товару/робіт, оскільки вказані документи, за відсутності інших доказів, які б підтверджували фактичне отримання придбаного товару та виконання замовлених робіт, на підставі яких сформований податковий кредит, за умови недодержання встановленої чинним, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавством форми для обліку, самі по собі не можуть беззаперечно підтверджувати право платника на його формування, та не можуть бути взяті колегією суддів до уваги, оскільки б це призвело до формального вирішення справи. Крім того, колегія суддів зазначає, що наявність цих документів не заперечується і відповідачем, проте суд вважає, що є обґрунтованими висновки акту перевірки про нездійснення вказаних робіт та продажу товарів саме ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», не відповідність первинних документів щодо взаємовідносин з вказаними контрагентами вимогам законодавства, використання ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу» для штучного створення податкового кредиту.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що позивачем належним чином не доведено товарність господарських операцій з ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», що, виходячи з положень Закону України «Про податок на додану вартість» (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), а також Податкового кодексу України, свідчить про безпідставне формування ним податкового кредиту за рахунок таких операцій, та, відповідно, про заниження суми податку на додану вартість.

За таких обставин вимоги позивача про скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення ТОВ «Енергорежим» суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн., з яких 391618,00 грн. - основний платіж, 166939,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про визнання неправомірними дій ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС щодо проведення спірної перевірки та скасування наказу ДПІ у Київському районі м. Одеси Одеської області ДПС № 8-п від 02.03.2012 року про проведення такої перевірки у зв'язку з невиконанням, на думку останнього, відповідачем умов, за наявності яких виникає право проведення позапланової перевірки, колегія суддів зазначає, що у податкового органу були наявні підстави, передбачені пп. 78.1.1 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача з огляду на ненадання ним у повному обсязі документів на підтвердження господарських операцій з ТОВ «Одеська будівельна компанія», ПП «ОТГ-Груп», ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова світу», а також інших підстав, передбачених Податковим кодексом України, для проведення перевірки, а саме, отримання податкової інформації, яка свідчить про порушення позивачем податкового законодавства (акт № 580/23-5/34319643 від 07.04.2011 року «Про неможливість проведення зустрічної перевірки суб'єкта господарювання ПП «Одеська будівельна компанія» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період березень-листопад 2010 року, акт № 524/23-5 від 24.02.2012 року «Про неможливість проведення зустрічної перевірки ПП «Одеська будівельна компанія» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період лютий, березень, травень 2011 року», акт № 322 від 18.03.2011 року «Про неможливість проведення документальної перевірки ПП «ОТГ-ГРУП» з питань правомірності нарахування податкового кредиту з податку на додану вартість за період грудень 2010 року», № 321/23-4/37242411 від 24.01.2012 року «Про неможливість проведення зустрічної звірки контрагента ТОВ «Забудова Світу» з питань підтвердження отриманих даних від платників податків за період червень, липень, серпень 2011 року», акт № 11247/23-11/37508271 від 21.12.2011 року «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Тетрабудсервіс»). При цьому, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що порушення податковим органом порядку проведення документальної позапланової перевірки не можуть вважатися достатніми доказами безпідставності висновків, зроблених в ході відповідної перевірки, та скасування рішень податкового органу, прийнятих за результатом проведення відповідної перевірки.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено норми матеріального права, не повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2013 року - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2013 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорежим» до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про визнання неправомірними дій щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, скасування наказу № 8-п від 02.03.2012 року та скасування податкового повідомлення-рішення від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн. - скасувати.

Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорежим» до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області про визнання неправомірними дій щодо проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, скасування наказу № 8-п від 02.03.2012 року та скасування податкового повідомлення-рішення від 24.05.2012 року № 0000652334 щодо збільшення суми грошового зобов'язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 528857,00 грн. залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з моменту набрання законної сили.

Повний текст постанови складено та підписано колегією суддів 13 вересня 2013 року.

Головуючий суддя: /М.П. Коваль/

Суддя: /В.О. Потапчук/

Суддя: /Г.В. Семенюк/