Постанова № 33261099, 28.08.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2013 року Справа № 912/819/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Джихур О.В.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Казанчук А.В., довіреність № б/н від 18.06.13;

від відповідача: Шинкорук О.Є., довіреність № 3 від 05.03.13.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013 року у справі № 912/819/13

за позовом споживчого товариства "Сервіс Плюс", м. Кіровоград

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград

про визнання рішення частково недійсним, -

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2013 року у справі № 912/819/13 (суддя Болгар Н.В.) позовні вимоги задоволенні повністю.

Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 березня 20013 року № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Споживчого товариства "Сервіс Плюс", які стосуються результатів торгів (тендеру), антиконкурентними узгодженими діями та накладення на Споживче товариство "Сервіс плюс" штрафу у сумі 68000 грн.

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь споживчого товариства "Сервіс Плюс" 1 147 грн. судового збору.

Рішення мотивовано неповним з'ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; недоведенням відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішеннях АМК, обставинам справи.

При цьому місцевий господарський суд виходив з того, що:

- спірні торги відбулися;

- відповідачем не з'ясовано та не доведено наявності негативних наслідків або можливості їх настання внаслідок вчинення відповідних дій учасниками торгів;

- будь-які збіги в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій учасників конкурсних торгів не мають правового значення, якщо документація відповідає вимогам замовника торгів.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що господарський суд, задовольняючи позов, безпідставно вказав, що відповідачем визнано наявність узгоджених дій лише на підставі співпадання помилок в оформленні документів за відсутності інших доказів та завищення вартості картоплі в пропозиції замовнику, що свідчило про узгодженість дій ТОВ «Кіровоградоптсервіс» та ТОВ «Серівс Плюс», оскільки при прийняті оскаржуваного рішення відповідачем було враховано не тільки дані моніторингу НДІ Украгропродуктивність, а також аналіз пропозицій конкурсних торгів інших учасників.

Відповідач просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2013 року - скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.07.2013 року апеляційну скаргу прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя: Білецька Л.М. (доповідач), судді: Парусніков Ю.Б., Тищик І.В.

На підставі розпорядження голови суду Величко Н.Л. від 27.08.2013 року справа передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Білецька Л.М. (доповідач), судді: Верхогляд Т.А., Джихур О.В.

В матеріалах справи відсутній відзив представника позивача на апеляційну скаргу, в силу ч. 2 ст. 96 ГПК України, відсутність останнього не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку.

28.08.2013 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без мін, скаргу без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Вислухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи сторін і давши їм правову оцінку, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013 року не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Господарським судом встановлено, що рішенням адміністративної колегії Кіровоградського територіального відділення Антимонопольного комітету України №35 від 28.03.2013 року визнано, що ТОВ «Кіровоградоптсервіс» та ТОВ «Сервіс Плюс» під час участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012 рік, вчинили порушення положень п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), (а.с. 10-13).

За зазначене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штрафи у розмірах: на ТОВ «Кіровоградоптсервіс» - 68 000 грн.; на ТОВ «Сервіс Плюс» - 68 000 грн.

При цьому висновки про узгодження поведінки господарюючих суб'єктів під час участі у конкурсних торгах, яка стосувалась спотворення результатів цих торгів, у всіх випадках зроблено відповідачем на підставі характерної схожості в оформленні документації конкурсних торгів, структурі та текстовому змісті двома учасниками.

Згідно з рішеннями схожість полягала у наступному: невірно зазначено на конвертах предмету закупівлі, виділено напівжирним шрифтом у формі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками у строчці "Всього" у колонці "Загальна вартість грн., з ПДВ" на відміну від сум зазначених в інших колонках, надано довідки щодо складських приміщень, довідки Державного закладу «Кіровоградська міська санітарна епідеміологічна станція», пропозиції конкурсних торгів з аналогічними істотними умовами, висновків фітосанітарної інспекції.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішень АМК недійсними.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентні узгоджені дії є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, що адміністративна колегія відділення АМК зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила в рішенні № 35 від 28.03.2013 року жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій підприємства позивача (принаймні ймовірного) на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками. Зокрема, не доведено яким чином схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок спотворило результати торгів, тобто не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема не доведено, що зазначені дії спотворили результати тендеру.

В матеріалах справи міститься експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-924 від 07.09.2012 року та № В-985 від 18.09.2012 року, згідно яких середня ринкова вартість картоплі станом на 07.09.2012 року з урахуванням ПДВ складає 3,50 грн./кг (а.с.89-92), що в свою чергу спростовує твердження відповідача щодо реалізації позивачем картоплі у жовтні 2012 року комунальному закладу «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» за ціною 1,80 грн./кг, оскільки ціна формувалась станом на 08.10.2012 року, а висновки станом на 07.09.2012 року.

Щодо реалізації позивачем картоплі у вересні 2012 року Васильківському пансіонату для ветеранів війни та праці за ціною 2,30 грн./кг, то вона проводилась на виконання умов укладеного між сторонами договору від 76 від 18.04.2012 року за результатами проведених торгів (Вісник державних закупівель №163724 від 09.04.2012 року №43 (645), що в своє чергу є дотриманням ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до п.8.3 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Ці обставини Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не досліджувались, а відтак і підстав для притягнення позивача до відповідальності немає.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Щодо посилання відповідача в апеляційній скарзі на інформацію Українського науково - дослідного інституту продуктивності агропромислового комплекс про середню ціну культур овочевих (картопля) по м. Кіровоград, що була визначена на підставі даних моніторингу та отримана відповідачем з мережі Інтернет (www.uapp.kiev.ua), суд зазначає, що на підставі ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація з такого джерела не може вважатись належним доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій в контексті п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін. Тобто встановлення максимальних роздрібних цін позивачем на ринку певних товарів (картопля) не може бути визнано відповідачем антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 ).

Крім того, позивач є таким, що програв торги, тобто його пропозиція не здобула перемогу.

Згідно Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 «Про судове рішення» - рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013 року у справі № 912/819/13 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013 року у справі № 912/819/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст складений 02.09.2013 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя О.В. Джихур