Ухвала суду № 33174907, 29.08.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/756/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Вдовіченко М.М.

Категорія - Перевищення влади або службових повноважень Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Осєтров В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2013 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Осєтрова В.І.,

суддів - Гольши О.А., Бабича О.П.,

за участю прокурора - Агеєва В.М.,

захисників - адвокатів - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

засуджених - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_5, захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25 червня 2013 року яким, -

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 року, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання - капітана міліції.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винним та засуджені за те, що будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами, що постійно здійснюють функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинили перевищення влади, тобто умисно вчинили дії які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, яке супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що діючи як пособник вчинення співучасниками ОСОБА_6, ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою злочину, вчинив співучасть у вчиненні перевищення влади, тобто умисного вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, яке супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах:

28.07.12 близько 23-24 год. біля кафе-бару по вул. Карла Маркса, 70 в с. Кам'янка Новомиргородського району, Кіровоградської області, між ОСОБА_9, та ОСОБА_10, на ґрунті особистих неприязних стосунків виникла сварка, що переросла в бійку, під час якої обидва спричинили один одному тілесні ушкодження.

Старший оперуповноважений сектору карного розшуку кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області старший лейтенант міліції ОСОБА_6 достовірно знаючи про бійку та вважаючи що її ініціатором виступили ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які разом спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження, вирішив використати власні владні і службові повноваження працівника міліції з метою помсти за рідного брата ОСОБА_10, шляхом застосування фізичного насильства до ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, та з цією ціллю 29.07.12 вступив в злочинну змову з оперуповноваженим сектору карного розшуку кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, з якими домовився про спільне вчинення злочину, тобто узгодив об'єкт злочину, його характер, місце, час, спосіб вчинення, змісту виконуваних функцій тощо.

Згідно злочинного плану та розподілу у ньому функцій, співучасникам ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановленій слідством особі, відведена роль сприяння ОСОБА_6 у вчиненні злочину, зокрема шляхом доставки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 29.07.12 автомобільним транспортом з домівок до заздалегідь обумовленого спільним злочинним планом місця вчинення злочину - лісосмуги, що знаходиться неподалік від споруди колишньої гідроелектростанції, розташованої між м. Новомиргород, Кіровоградської області та с. Кам'янка, Новомиргородського району, Кіровоградської області.

ОСОБА_8 та невстановленій слідством особі, крім того, відведена роль сприяння у вчиненні злочину шляхом усунення перешкод - подолання опору з боку ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, шляхом застосуванням до них фізичного та психічного насильства і як наслідок приведення їх у безпорадний стан.

Cтарший оперуповноважений сектору карного розшуку кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області старший лейтенант міліції ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб згідно спільного узгодженого єдиного злочинного плану, 29.07.12 близько 12 год. на автомобілі НОМЕР_1, прибув до домоволодіння ОСОБА_9, розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Знаходячись 29.07.12 р. близько 12 год. за місцем проживання ОСОБА_9, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб та згідно відведеної собі ролі у спільному узгодженому єдиному злочинному плані, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, передбачені ст. 2, ч.1, 2 ст. 10, пунктами 3, 5 ч. 1 ст. 11, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про міліцію», під вигаданим та надуманим приводом проведення ним законної в порядку ст. 97 КПК України перевірки за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10, зобов'язав ОСОБА_9 проїхати разом з ним до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області для дачі пояснень, на що ОСОБА_9, з огляду на те, що ОСОБА_6 являється працівником міліції, законні вимоги якого, відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України «Про міліцію», є обов'язковими для виконання, вимушений був погодитись всупереч своєї волі, тобто всупереч справжнього волевиявлення.

З метою досягнення злочинного результату, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, тобто явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, 29.07.12 близько о 12 год. 30 хв. на автомобілі НОМЕР_1, доставив ОСОБА_9 до службового кабінету № 22 сектору карного розшуку кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, розташованого на першому поверсі будівлі за адресою: вул. Кірова, 25, м. Новомиргород, Кіровоградська область, тим самим незаконно позбавивши останнього волі. Знаходячись 29.07.12 близько 12 год. 30 хв. у службовому кабінеті №22, ОСОБА_6, діючи як співвиконавець у співучасті з ОСОБА_8, який прибув до службового кабінету згідно попередньої домовленості та злочинного плану з метою подолання опору з боку ОСОБА_9, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції передбачені ст. 2, частинами 1, 2 ст. 10, пунктами 3, 5 ч. 1 ст. 11, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про міліцію», п.п. 1.1, 1.3, 1.14 посадової інструкції від 20.01.12, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, з метою помсти, спільно з ОСОБА_8, який знаходився у стані алкогольного сп'яніння, застосували до ОСОБА_9 фізичне насильство у вигляді завдання останньому чисельних ударів кулаками рук та ногами в різні частини тіла, зокрема ударів кулаками рук в обличчя та ногами в тулуб.

Крім того, під час спричинення за вказаних обставин тілесних ушкоджень ОСОБА_9, ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, у співучасті з ОСОБА_8, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, незаконно утримував ОСОБА_9 проти його волі, тобто всупереч його справжнього волевиявлення, в будівлі Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, тим самим незаконно позбавляючи останнього волі.

Надалі ОСОБА_8, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, на виконання вказівки ОСОБА_6 та своєї ролі в спільному злочинному плані, сприяв останньому у вчиненні злочину, шляхом доставки 29.07.12 близько 13 год. 30 хв. автомобілем ВАЗ «Нива», ОСОБА_9 до заздалегідь обумовленого місця - лісосмуги, що знаходиться неподалік від споруди колишньої гідроелектростанції, розташованої між м. Новомиргород, Кіровоградської області та с. Кам'янка, Новомиргородського району, проти волі останнього, тобто всупереч його справжнього волевиявлення. При цьому, під час руху автомобіля ВАЗ «Нива», під керуванням ОСОБА_8, до вказаної лісосмуги, невстановлена слідством особа, діючи за попередньою змовою групою осіб згідно відведеної їй ролі у спільному злочинному плані, з метою подолання опору з боку ОСОБА_9, застосував до останнього фізичне насильство у вигляді завдання останньому удару кулаком руки в обличчя, при цьому незаконно утримуючи ОСОБА_9 проти його волі в салоні автомобіля ВАЗ «Нива», тим самим незаконно позбавляючи останнього волі.

ОСОБА_6, в свою чергу, діючи як співвиконавець у співучасті з ОСОБА_7 29.07.12 близько 13 год. 30 хв., на автомобілі НОМЕР_1, прибули до домоволодіння ОСОБА_11, розташованого за адресою: АДРЕСА_5.

ОСОБА_7 діючи як співвиконавець у співучасті з співвиконавцем ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, згідно своєї ролі у спільному злочинному плані, за вказівкою останнього, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, передбачені ст. 2, частинами 1, 2 ст. 10, п.п. 3, 5, підпунктом «б» п.15, п. 16 ч. 1 ст. 11, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про міліцію», за відсутності законних підстав та всупереч волі законного володільця, 29.07.12 близько 13 год. 30 хв. здійснив незаконне проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_11 - земельної ділянки та розташованого на ній житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5, де сприяючи ОСОБА_6, примусив ОСОБА_11 вийти з будинку до автомобіля НОМЕР_1, де на нього чекав ОСОБА_6

Знаходячись 29.07.12 р. близько 13 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_11, ОСОБА_6, діючи як співвиконавець у співучасті з ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб під вигаданим та надуманим приводом проведення ним законної в порядку ст. 97 КПК України перевірки за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10, зобов'язав ОСОБА_11 проїхати разом з ними для дачі пояснень, на що ОСОБА_11, з огляду на те, що ОСОБА_6 являється працівником міліції, законні вимоги якого є обов'язковими для виконання, вимушений був погодитись всупереч своєї волі проїхати з ним та після чого доставив ОСОБА_11 до лісосмуги розташованої неподалік від споруди колишньої гідроелектростанції між м. Новомиргород, Кіровоградської області та с. Кам'янка, Новомиргородського району, тим самим незаконно позбавивши останнього волі.

ОСОБА_6, знаходячись 29.07.12 приблизно у період часу з 14 год. до 16 год. у лісосмузі неподалік від споруди колишньої гідроелектростанції, діючи як співвиконавець у співучасті з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою за попередньою змовою групою осіб свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, спільно з ОСОБА_8, який знаходився у стані алкогольного сп'яніння , та невстановленою слідством особою, застосували до ОСОБА_9 та ОСОБА_11 фізичне насильство у вигляді завдання їм чисельних ударів кулаками рук і ногами в голову, тулуб та інші частини тіла.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб у співучасті з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою згідно спільного узгодженого єдиного злочинного плану та на виконання вказівки ОСОБА_6, 29.07.12 приблизно у період часу з 14 год. до 16 год., на автомобілі ВАЗ «Нива» прибули до домоволодіння ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_7, розташованого за адресою: АДРЕСА_6.

ОСОБА_7, в свою чергу, діючи як співвиконавець у співучасті з ОСОБА_8, невстановленою слідством особою та ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, згідно своєї ролі у спільному узгодженому єдиному плані, за вказівкою останнього, свідомо і умисно перевищуючи владу та службові повноваження працівника міліції, за відсутності законних підстав та всупереч волі законного володільця, 29.07.12 приблизно у період часу з 14 год. до 16 год. здійснив незаконне проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_12 - земельної ділянки та розташованого на ній житлового будинку, де з метою досягнення єдиного спільного злочинного результату, сприяючи ОСОБА_6, примусив ОСОБА_12 проти його волі, тобто всупереч його справжнього волевиявлення, вийти з будинку на вулицю.

Надалі ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою групою осіб, на виконання вказівки ОСОБА_6 та своєї ролі у спільному узгодженому єдиному плані, сприяючі у вчиненні злочину шляхом усунення перешкод, з метою подолання опору з боку ОСОБА_12 і подальшої його доставки до обумовленої злочинним планом лісосмуги, знаходячись на території домоволодіння останнього, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, 29.07.12 приблизно у період часу з 14 год. до 16 год. застосував до ОСОБА_12 фізичне насильство у вигляді завдання чисельних ударів кулаками рук в обличчя.

Таким чином, в результаті спільних та узгоджених єдиним злочинним планом умисних суспільно-небезпечних винних дій ОСОБА_6, діючого за попередньою змовою групою осіб у співучасті з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановленим слідством особою, направлених на застосування з метою помсти фізичного насильства до ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, 29.07.12 у період часу з 12 год. 30 хв. до 16 год. спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров'я; на тілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 будь яких тілесних ушкоджень не виявлено.

До початку апеляційного розгляду справи по суті засуджений ОСОБА_7 відкликав апеляційну скаргу свого захисника - адвоката ОСОБА_4

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням владних, організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 600 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян;

- ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням владних, організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян;

- ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян.

Задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_9

Своє прохання мотивує тим, що судом необґрунтовано призначено майже мінімальне покарання засудженим, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнали повністю, а засуджений ОСОБА_8 - частково. Вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, обставини які пом'якшують та обтяжують покарання судом встановлено не було. Також, судом взагалі не було враховано роль кожного із співучасників у вчиненому злочині.

Разом з цим вказує на те, що судом неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні додаткового покарання ОСОБА_8, оскільки він на момент вчинення злочину не обіймав посаду, пов'язану із виконанням владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а тому суд не праві був застосовувати до нього додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд не надав правильної оцінки показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, а також свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину заперечили та вказали, що до побиття ОСОБА_9 вони не причетні, його бив ОСОБА_10, в зв'язку з чим його дії невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_5 висуває аналогічне прохання до апеляційного суду та посилається на аналогічні доводи, як і його підзахисний в апеляційній скарзі.

Захисник - адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду практично співпадає з обвинувальним висновком, що вже свідчить про упередженість суду. Суд у вироку вибірково взяв докази та показання потерпілого та свідків, які частково перекручені. На переконання апелянта, викладені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом проігнорована явка з повинною та показання ОСОБА_10, який вказував на те, що ОСОБА_9 та інших побив він з ОСОБА_8 та іншими особами з метою помсти за бійку, яка відбулась напередодні між ним та ОСОБА_9

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк. Своє прохання мотивує тим, що на момент подачі апеляційної скарги його дружина перебуває на 38 тижні вагітності, він визнає свою вину у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаюється, також зазначає, що як встановлено у вироку, його участь в злочині у порівнянні з іншими засудженими є незначною, що дає підстави для застосування до нього положення ст. 75 КК України.

Заслухав доповідь судді, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_7, який просив призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_8 та в їх інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5, які просили вирок суду скасувати та закрити провадження по справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, не встановлено.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, встановлених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, зібраних у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінених судом. Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України ніким з учасників процесу оскаржений не був.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, їх вина в повному обсязі доведена зібраними доказами по справі, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9, який в судовому засіданні показав, що 28 липня 2012 року біля 23 години він прийшов в бар в с. Кам'янка, по вул. К.Маркса, 79, де між ним та ОСОБА_10 виникла бійка, яка тривала 5-7 хвилин, в наслідок якої вони нанесли один одному по декілька ударів. Наступного дня 29 липня 2012 року до нього додому на автомобілі ВАЗ 2105, приїхав ОСОБА_6 разом з дільничним інспектором та запропонував йому проїхати до райвідділу для дачі пояснення, оскільки від його брата надійшла заява і потрібно розібратися. По дорозі ОСОБА_6 сказав, що брат поїхав в лікарю в м. Кіровоград, якщо там його положать, то він спалить йому хату. Дільничний інспектор мовчав. В райвідділі в кабінеті № 22, ОСОБА_6 почав наносити йому удари кулаком в обличчя, коли він упав, то ОСОБА_6 вдарив його ногою. Потім до кабінету зайшов ОСОБА_8 і також вдарив його ногою по ногам. Разом з ОСОБА_8 та невідомим йому чоловіком на автомобілі «Нива» вони приїхали до ГЕСу. Через деякий час на автомобілі ВАЗ 2105 приїхав ОСОБА_6, ОСОБА_7, і ОСОБА_11. ОСОБА_11 почав розповідати, що перший затіяв бійку ОСОБА_10. Не повіривши цьому ОСОБА_6, почав наносити ОСОБА_11 удари кулаком, а ОСОБА_7, чи невідома йому особа він точне не пам'ятає почав наносити йому удари по спині кийком. Близько 14-00 год., він прийшов додому і через деякий час батьки найняли машину і відвезли його в лікарню. До нього в лікарню приїздив ОСОБА_6 і пропонував 5000 грн., що б він забрав заяву, але він відмовився.

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 наданими ним суду встановлено, що 28 липня 2012 року ввечері десь о 20 год. перебуваючи в кафе в с. Кам'янка, він став свідком бійки між ОСОБА_9, та ОСОБА_10, яка тривала близько 10 хвилин.

29 липня 2012 року близько 14-15 години до нього додому приїхав ОСОБА_7 він його позвав по кличці і запропонував вийти на вулицю, раніше він ОСОБА_7 не знав. Вийшовши на вулицю побачив ОСОБА_6, який сидів за кермом автомобіля ВАЗ 2105, який наказав йому сісти в машину. Доїхавши до ГЕСу вони повернули до лісосмуги де стояв автомобіль «Нива», а метрів за 5 від «Ниви» сидів навприсядки ОСОБА_9 у якого лице було в крові. Коли їхали в машині ОСОБА_22, вдарив його в обличчя, потім хтось вдарив його кийком по спині і сказали, щоб він розповідав правду. Після того як він сказав, що під час бійки біля кафе був ОСОБА_12, йому сказали сідати в «Ниву». За кермом автомобіля сидів ОСОБА_8, спереду невідома йому особа, а ззаду поряд з ним сидів ОСОБА_7 Коли приїхали до будинку ОСОБА_23 він сидів в машині, спочатку вийшли ОСОБА_8 з ОСОБА_7, а через декілька хвилин вийшов і невідомий йому чоловік, що сидів на передньому сидінні.

Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_8, ОСОБА_7 та невідомий повернулися, сіли в машину і поїхали до лісосмуги, де його знову вдарили кийком по спині. Хто саме вдарив він не бачив. На спині з лівого боку залишилася полоса від дубинки. ОСОБА_6 він знав приблизно з 2006 року, тому може відрізнити ОСОБА_10 від ОСОБА_6. ОСОБА_6 вищий і більший в плечах, це візуально помітно. В прокуратурі йому дали листок з близько 14 фотографіями, і він без підказок впізнав ОСОБА_7;

- з оголошеного протоколу допиту потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що 28.07.2012 року біля 21.30 год., він знаходився в барі у центрі с. Кам'янка. Біля вказаного бару відбулась бійка якої особисто він не бачив, оскільки знаходився у середині бару, та вийшов з бару вже після її завершення. Коли він вийшов на вулицю, то побачив ОСОБА_9 у якого були тілесні ушкодження у вигляді збитих колін та ліктів. На обличчі будь-яких тілесних ушкоджень, у тому числі саден і гематом не було. Зі слів ОСОБА_9 - ОСОБА_10 наніс йому удар кулаком в область паху та штовхнув зі сходин розташованих біля входу до приміщення бару, в результаті чого між ними і розпочалась бійка. Бійку припинили сторонні особи які їх розтягнули.

29 липня 2012 року приблизно о 12 год. він спав у власному домоволодінні і прокинувся від того, що його розбудив незнайомий чоловік, якого він упізнав на фото під час пред'явлення фотознімків для впізнання. На його запитання хто він такий і яким чином потрапив до будинку, останній запитав навіщо він побив ОСОБА_10 Коли вони удвох вийшли з будинку, біля двору він побачив автомобіль «Нива» червоного кольору. Цей чоловік наказав йому розповісти про обставини бійки. Він повідомив, що самої бійки не бачив, і ОСОБА_10 тілесні ушкодження не спричиняв. В цей момент до нього підійшов інший невідомий йому чоловік, якого він упізнав на фото під час пред'явлення фотознімків для впізнання, який відразу наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя, потім один удар кулаком правої руки в ліве вухо, один удар кулаком лівої руки в праву щоку та ще один удар кулаком в лоб. Після цих ударів він забіг у будинок;

- показаннями свідка ОСОБА_24, який в судовому засіданні показав, що 29 липня 2012 року біля 10-30 чи 10-40 до нього додому приїхали працівники міліції і забрали його сина до райвідділу міліції. Син повернувся після 15.30 год. весь в крові, розбите все обличчя. Дружина побігла до голови сільської ради, зателефонувала на швидку допомогу, але швидкої так і не було. В цей час прийшов голова сільської ради побачив в якому стані знаходиться ОСОБА_9, знайшли транспорт і відвезли в лікарню.

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 показав, що в той день коли побили його брата ОСОБА_9, він знаходився в м. Кіровоград, про це дізнався від своєї сестри ОСОБА_26, яка позвонила йому о 12 годині ночі. На другий день він приїхав додому і відразу пішов до брата в лікарню. У брата було пухле лице, вухо, побита спина, йому було важко розмовляти. В лікарні він зустрів ОСОБА_8 який попросив у нього пробачення. Зі слів брата йому відомо що вони з ОСОБА_10 побилися в барі, затіяв бійку ОСОБА_10, який вдарив його перший, а брат дав йому здачі. На другий день приїхав ОСОБА_6 з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 забрали його в райвідділ і почали там його бити, потім посадили в машину і відвезли в ліс і там також били. В лікарню до брата приходив ОСОБА_6, про що вони говорили йому невідомо. ОСОБА_7 в лікарні не бачив, ОСОБА_8 був в лікарні з двома чоловіками, він залишив йому свій номер телефону що б поспілкуватись з його батьком;

- з показань свідка ОСОБА_27 наданими ним в судовому засіданні слідує, що 29 липня 2012 року до лікарні звернувся за медичною допомогою ОСОБА_9 Потерпілий ОСОБА_9 сказав, що його побили працівники міліції, і зі слів ОСОБА_9 свідок записав в журналі, що ОСОБА_9 побили працівники міліції;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_28, відповідно якого 29.07.2012 року вона знаходилась разом з сином ОСОБА_11 за місцем проживання в с. Кам'янка. Приблизно о 15 год. вона побачила з будинку через вікно, що поруч з їх домоволодінням стоїть невідомий автомобіль білого кольору. Вважаючи що приїхали до її сина вона зайшла до його кімнати та повідомила йому про це. Коли вона виходила з кімнати побачила у власному будинку перед собою невідомого чоловіка, який покликав її сина по прізвиську «ОСОБА_11». Після цього її син та невідомий чоловік вийшли з будинку та на вказаному автомобілі поїхали у невідомому напрямку. Повернувся її син приблизно о 16.30-17.00 год. Про факт побиття сина працівниками міліції вона дізналась наступного дня, тобто 30.07.12. (т. 3 а.с. 24-26);

- актом судово-медичного обстеження № 154 від 03.09.2012, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, рани голови, саден голови грудної клітки, тулубу, надколінників (т. 1, а.с. 44-45);

- висновком про результати службового розслідування за фактами викладеними у заяві ОСОБА_24, затвердженим 06.08.2012 року начальником УМВС України в Кіровоградській області, яким встановлено та підтверджено факт порушення старшим оперуповноваженим СКР кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 службової дисципліни, що виразились у безпідставному затриманні і доставлені до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 та застосування до останнього недозволених методів дізнання (т. 1, а.с.138-145);

- матеріалами службового розслідування за фактами викладеними у заяві ОСОБА_24 № 146, встановлено, що згідно пояснень, ОСОБА_6 наданих під час службового розслідування, він з метою з'ясування обставин бійки що мала місце 28.07.2012 року між його рідним братом ОСОБА_10 та ОСОБА_9, 29.07.12 на автомобілі батька ВАЗ 2107, д.н. НОМЕР_2, приїхав до місця проживання ОСОБА_9, звідки забрав останнього до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області. У службовому кабінету СКР Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 поставив ОСОБА_9 кілька цікавивших його запитань з приводу бійки, після чого відпустив. Факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9, ОСОБА_6 заперечив (т. 1, а.с. 212-257);

- протоколами відтворення обстановки та обставин події з фототаблицями за участю ОСОБА_11 від 08.08.2012 року, ОСОБА_12 від 18.08.2012 року, згідно якого вони під час слідчої дії у присутності понятих підтвердили свої показання дані під час допиту їх в якості свідків, та відтворили обстановку і обставини за яких 29.07.2012 року відносно них та ОСОБА_9 був вчинений злочин (т. 2, а.с. 98-106, 128-133);

- протоколами від 09.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_9 для впізнання фотознімків, згідно яких, останній беззаперечно впізнав на фото ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8, як осіб що вчинили проти нього злочин (т. 2, а.с. 142-144, 145-147, 148-150);

- протоколами від 08.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_11 для впізнання фотознімків, згідно яких, останній беззаперечно впізнав на фото ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8, як осіб що вчинили проти нього злочин (т. 2, а.с. 218-220, 221-223, 224-226);

- протоколом від 13.09.2012 року пред'явлення ОСОБА_25 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній впізнав на фото №4 ОСОБА_6, який працює в міліції та з яким він знайомий близько 2-3 років. ОСОБА_6 30.07.2012 року після обіду приходив до палати ОСОБА_9 в РТМО «Новомиргородське» та розповідав що ОСОБА_9 він побив за те що останній побив його брата ОСОБА_10 Також ОСОБА_6 просив вибачення за свої дії (т. 2, а.с. 190-192);

-протоколом від 13.09.2012 року пред'явлення ОСОБА_25 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній беззаперечно і категорично впізнав на фото №11 чоловіка на ім'я ОСОБА_8 - ОСОБА_8, який 30.07.2012 року приходив до ОСОБА_9 в палату РТМО «Новомиргородське» та просив вибачення у останнього за те, що напередодні побив його разом з ОСОБА_6С.т. 2, а.с. 193-195;

- протоколом від 08.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_28 для впізнання фотознімків, згідно якого, остання беззаперечно впізнала на фото № 12 чоловіка - ОСОБА_7, який 29.07.2012 року зайшов до її домоволодіння звідки забрав її сина ОСОБА_11, після чого вони поїхали у невідомому напрямку на автомобілі білого кольору (т. 2 а.с. 231-233);

-протоколом від 07.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_12 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній беззаперечно впізнав на фото № 6 чоловіка - ОСОБА_7, який 29.07.2012 року приїздив до нього додому на червоній «Ниві» і заходив до нього в будинок (т. 2 а.с. 234-237);

- висновками судово-медичної експертизи №208 та « 208/1 від 18.10.2012 року, згідно яких на тілі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження які могли утворитись при обставинах вказаних останнім під час його допиту в якості свідка від 03.08.2012 року та при обставинах, викладених ОСОБА_9 під час проведення за його участю відтворення обстановки та обставин події від 03.08.2012 року (т. 4, а.с. 29-33, 42-44);

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи № 862 від 05.10.12 р., згідно якого на наданому для дослідження одязі ОСОБА_9: шортах та футболці, знайдена кров людини, яка може належати ОСОБА_6 (т. 4, а.с. 71-74).

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, які колегія суддів визнає достовірними та узгоджуваними між собою, які зібрані в передбаченому кримінально-процесуальним законом (1960 р.) порядку, вина ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України доведена повністю та кваліфікація їх дій за вказаною статтею є правильною.

Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_5 з приводу відсутності в діях засудженого складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки вина останнього у вчиненні вказаного злочину, окрім вище наведених доказів також підтверджується показаннями самого засудженого, який вказував що він вчиняв злочин відносно ОСОБА_9 та інших, однак не з ОСОБА_7 і ОСОБА_6, а з іншими особами. Також, з пояснень засудженого ОСОБА_7, які він виклав у своїй апеляційній скарзі вбачається, що дійсно він з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили злочин відносно ОСОБА_9 та інших, за обставин, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Також судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, правильно було надано критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, оскільки вони є близькими родичами засудженого ОСОБА_6, а свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, оскільки вказані особи є співробітниками ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а тому всі вказані свідки є зацікавленими особами.

Щодо апеляційних тверджень захисника - адвоката ОСОБА_4 з приводу неправомірності дій слідчого при наданні для впізнання фотознімків потерпілому ОСОБА_9, слід зазначити, що вони є надуманими, оскільки в КПК України (1960 р.) відсутня заборона за наявності особи проводити впізнання за фотознімками.

Також не відповідають дійсності апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_4 щодо безпідставного не притягнення до відповідальності ОСОБА_17, який на переконання апелянта причетний до вчинення злочину стосовно ОСОБА_9, оскільки матеріали справи містять постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 365 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, яка на даний час ніким оскаржена не була та залишається не скасованою (т. 5 а.с. 170-171).

З приводу апеляційних доводів захисника - адвоката ОСОБА_4 щодо непричетності ОСОБА_6 до вчинення злочину стосовно ОСОБА_9 окрім вище наведених доказів також підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_7, які він виклав у своїй апеляційній скарзі якими він викриває Саме ОСОБА_6 та ОСОБА_8, безпосередньо з якими він вчинив злочин відносно ОСОБА_9 та інших, за обставин, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Призначаючи покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст. 65 КК України та належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особи винних, відсутність обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, через що прийшов до вірного висновку, щодо необхідності призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі зі штрафом, а засудженому ОСОБА_6 з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду з приводу необхідності призначення засудженому ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, оскільки матеріалами справи достовірно встановлено, що на момент вчинення злочину ОСОБА_8 працював охоронцем з супроводження вантажів ПП «Стандарт-Сервіс», тобто не обіймав посаду, пов'язану із виконанням владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а тому згідно п. 17 роз'яснень Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у даному випадку зазначене додаткове покарання не призначається.

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_7, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, яки відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який має позитивні характеристики з місця проживання та роботи, не одружений, працював, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства.

З вказаним висновком суду погодитись не можна, виходячи з такого.

Так, злочин який вчинив ОСОБА_7 дійсно відноситься до тяжких злочинів. Як особа ОСОБА_7 характеризується виключно з позитивної сторони, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Також, ОСОБА_7 хоча і не одружений офіційно, однак як вбачається з довідки (т. 7 а.с. 97) мешкав спільно з ОСОБА_31, яка відповідно до довідки № 12 (т. 7 а.с. 98) перебуває в стані вагітності.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, що на переконання колегії суддів слід визнати як обставини, що пом'якшують покарання.

З урахуванням вище викладеного, а також ролі ОСОБА_7, як співучасника вчиненого злочину, яка є значно меншою від ролі інших засуджених, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 все таки можливе без ізоляції його від суспільства, в зв'язку з чим визнає за необхідне застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк.

З приводу апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності призначення засудженим більш суворого покарання, вказані доводи є недостатньо мотивованими, в зв'язку з чим, колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 р.), п.п. 11, 15 розділу ХI перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_5, захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2013 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, а стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення додаткового покарання.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

З під варти ОСОБА_7 звільнити негайно.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення додаткового покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді:

Осєтров В.І. Гольша О.А. Бабич О.П.