Ухвала суду № 32807455, 05.07.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1310/1537/12 Головуючий у 1 інстанції: Постигач Б.А.

Провадження № 11/783/656/13 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Гончарук Л.Я.

суддів Гарилова В.М., Яременка О.Д.

з участю прокурора Гринів В.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Гриніва В.М. на постанову судді Золочівського районного суду Львівської області від 30 квітня 2013 року, -

встановила:

цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України направлено прокурору Львівської області для організації проведення додаткового досудового слідства.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 підписку про невиїзд з постійного місця проживання - залишено без змін.

Згідно постанови суду, ОСОБА_1 досудовим слідством обвинувачується в тому, що він, являючись суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою підприємцем, будучи зареєстрований Золочівською райдержадміністрацією 06.02.02 №151892, перебуваючи на податковому обліку в ДПІ у Золочівському районі з 26.03.08 №3672, будучи відповідальним відповідно до ст.67 Конституції України, розділу III ст.8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-ХІУ від 16.07.99 (із змінами та доповненнями), ст.ст.9,11 Закону України „Про систему оподаткування" від 25.06.1991 року (із змінами та доповненнями), за ведення фінансово-господарської діяльності та організацію бухгалтерського та податкового обліку, за повноту та своєчасність сплати податків та інших обов'язкових платежів під час здійснення фінансово-господарської діяльності, в період з 2009-2011 років, діючи з корисливих мотивів, шляхом безпідставно заниження суми отриманих ним доходів, які підлягали оподаткуванню, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 2 003 146,0 гри. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 393 560,69 грн., усього на загальну суму 2 396 707 грн., що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

ОСОБА_1 досудовим слідством вмінено в вину, що він, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа-підприємець уклав договори "ТОВ "Об'єднана система миттєвих платежів" (код ЄДРПІОУ 3441322) та ТОВ "Фінайті" (код ЄДРПОУ 36081550), які знаходяться та зареєстровані в м. Києві, про подальше отримання, з метою реалізації через створену мережу торгових точок припейд-продукції (масив електронних одиниць мобільних операторів зв'язку, електронні ваучери).

На виконання вищезазначених договорів, в період 2009-2011 років ним отримано та реалізовано припейд-продукцію на загальну суму 8 133 110,38 гри., яку ним внесено в повному обсязі на відкритий ним рахунок № НОМЕР_2 в приміщенні Західного ГРУ ПАТ КБ "Приватбанк".

В подальшому він, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, переслідуючи мету спрямовану на ухилення від сплати податків до бюджету, упродовж 2009-2011 років, умисно не відобразив в бухгалтерському та податковому обліку отриману ним виручку в розмірі 8 133 110,38 грн., від здійснення фінансово-господарської діяльності.

Слідство вважає, що ОСОБА_1, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, отримуючи дохід у вигляді виручки від реалізації продукції, ігноруючи вимоги п. "а" ст.19.1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- IV від 22.05.03, ст.1 Наказу ДПА України "Про затвердження форми обліку доходів та витрат платників податків з доходів фізичних осіб та Порядку ведення обліку доходів та витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу" № 490 від 16.10.03, п.8 "Про затвердження свідоцтва про сплату єдиного податку та порядку його видачі" затвердженого наказом ДПА України №599 від 29.10.99, діючи умисно, з метою ухилення від спати податків, доходи та витрати в Книзі обліку доходів та витрат не відображував, а при складенні та поданні податкової звітності розмір оподатковуваного доходу відображував в сторону його безпідставного зменшення, продовжуючи протягом 2009-2011 років здійснювати фінансово-господарську діяльність та перебуваючи на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності.

25.10.11 ДПІ у Золочівському районі Львівської області проведено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства СПД ФО ОСОБА_1, за результати якої складено акт №127/17-3/НОМЕР_1, яким встановлено, що останній діючи в порушення вимог ст.1, ст.5 Указу Президента України "Про внесення змін в Указ Президента України від 03.07.1998 року №727 "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" №746/99 від 28.06.99, п.7.1 ст.7, п.п.9.12.1 п.9.12 ст.9, п.1 ст.19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889 - (V від 22.05.03, ст.13. ст.14 Декрету Кабінету Міністрів "Про прибутковий податок з громадян" №13-92 від 26.12.92, п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.7 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7, п.9.3, п.9.4 ст.9, п.10.1, п.10.2 ст.10 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04,97 п.167.1 ст.167 п.181 ст.181, п.183.10 ст.183 Податкового Кодексу України від 02.12.10 №2755-УІ систематично та безпідставно занижував суми доходів (обсяг виручки від продажу товарів, робіт, послуг), які підлягали оподаткуванню, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів у вигляді податку додану вартість в сумі 1 761 964,0грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 393 560,69 грн.

Крім цього, проведеним ВПМ ДПІ у Буському районі дослідженням фінансово - господарської діяльності СПД ФО ОСОБА_1, встановлено, що останнім в період січня - жовтня 2011 року в порушення зазначених норм податкового законодавства, не нараховано та не сплачено податку на додану вартість в сумі 241 182,36 грн.

Внаслідок порушення ОСОБА_1, вказаних норм податкового законодавства, останній в період з 2009-2011 років, умисно ухилився від плати податків на загальну суму 2 396 707 грн., яка в більш ніж в 5000 разів перевищує установлений законодавством мінімум доходів громадян і є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Дії ОСОБА_1 досудовим слідством кваліфіковано по ч.3 ст.212 КК України.

Однак, як видно з показань ОСОБА_1 в судовому засіданні він винним себе не визнав. Вважає, що повинен був сплачувати податок не від всієї суми коштів, що надходили на його банківський рахунок, а лише від суми отриманої ним винагороди.

Основними доказами, на які в підтвердження винуватості ОСОБА_1 посилається досудове слідство, є акт перевірки, проведеної Золочівською МДПІ, (т.1 а.с. 9-14) і довідка його фінансово-бухгалтерської діяльності (т.1 а.с. 314-326).

Однак, як видно з копії листа Державної податкової адміністрації України від 7.11.2000 року, то в цьому листі вказується, що кошти, які надходять на рахунки суб'єктів малого підприємництва на підставі договорів комісії та інших цивільно-правових договорів є транзитними і вони не мають права власності на такі кошти, то при визначенні суми виручки від реалізації продукції (товарів робіт, послуг) для нарахування єдиного податку ці кошти не включаються до бази оподаткування (т. 3 а.с.50).

Така ж позиція висловлена і в листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 26.10.2005 року № 9375 (т. 3 а.с. 48), в листах цього ж комітету від 24.03.2006 року (т. 3 а.с. 49), від 17.10.2006 року № 7520 (т. 3 а.с. 50).

Як видно з договору поручення № 1141473 від 5.02.2009 року, який був укладений між ОСОБА_1 і товариством з обмеженою відповідальністю «Фінайті», то по цьому договору ОСОБА_1 взяв на себе зобов'язання від імені довірителя за винагороду забезпечити реалізацію товару довірителя з використанням терміналів.

З показань ОСОБА_1, даних ним як під час досудового слідства так і під час розгляду справи судом, що підтверджено і актами перевірки його підприємницької діяльності працівниками податкової інспекції, видно, що він майже всі гроші, за винятком своєї винагороди, перераховував в м. Київ на рахунки ТзОВ «Фінайті» і «ОСМП».

Тому під час додаткового досудового слідства необхідно встановити чи вказані господарські товариства сплачували податок від сум коштів, які вони отримали з рахунку ОСОБА_1

Якщо під час додаткового досудового слідства буде встановлено, що вони сплатили податок з цих сум в передбаченому законодавством розмірі, то це означало б, що ОСОБА_1 не повинен нести відповідальності по ст. 212 ч. 3 КК України, оскільки в такому випадку мало б місце подвійне оподаткування.

З цією метою слідство повинно вилучити бухгалтерські та податкові документи ТзОВ «Фінайті» і «ОСМП», які знаходяться в м. Києві і зясувати це питання, або ж доручити податковій інспекції за місцем знаходження цих фірм провести таку перевірку.

На дану постанову прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції подав апеляцію, в якій просить таку скасувати, і кримінальну справу повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки вважає винесену постанову незаконною, винесеною з порушенням вимог закону, такою, що не сприяє повному, об'єктивному розгляду справи та призведе до її затягування.

В мотивах вказує, що в ході судового розгляду захисником ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_2 заявлено клопотання про повернення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування з підстав усунення недоліків досудового слідства, а саме з тих мотивів, що судом було призначено додаткову перевірку діяльності ОСОБА_1, однак така не усунула недоліків досудового слідства.

Вказане клопотання судом першої інстанції задоволено та 30.04.2013 кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 скеровано для проведення додаткового слідства. Вказане рішення суд першої інстанції мотивує тим, що в судовому засіданні неможливо усунути недоліки досудового слідства.

Так, судом першої інстанції в порядку вимог ст.315-1 КПК України (ред. 1960р.) було надано судове доручення органу досудового слідства. Всупереч вимогам кримінально-процесуального закону вказаним дорученням суд першої інстанції доручив слідчому провести додаткову перевірку діяльності ОСОБА_1, а також витребувати документи щодо оскарження ОСОБА_1 податкових повідомлень-рішень, тоді як суд з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства вправі доручити органу, який проводив досудове розслідування виконати певні слідчі дії. В даному випадку суд першої інстанції не вказав, які саме слідчі дії необхідно виконати.

Слід зазначити, що Кримінально-процесуальним кодексом України (ред. 1960р.) не передбачено виконання слідчим будь-яких процесуальних дій чи скерування запитів для отримання певної інформації, а тільки проведення певних слідчих дій. Які саме слідчі дії необхідно провести судом при наданні судового доручення зазначено не було.

Також, згідно ст.281 КПК України (ред. 1960р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Судом першої інстанції не вказано та не мотивовано в чому саме полягає неповнота досудового слідства.

Слід звернути увагу, що законодавством України, чинним на час проведення органами податкової служби позапланової перевірки ОСОБА_1 так і чинним законодавством на час слухання кримінальної справи в суді не передбачено проведення органами податкової служби такого виду перевірки як додаткова. Чинний Податковий кодекс України передбачає такі види перевірок, як камеральна; документальна (планова, позапланова, виїзна, невиїзна) та фактична. Така перевірка, як позапланова могла бути проведена за постановою суду і надання доручення органу досудового розслідування на проведення будь-якої перевірки суперечить вимогам ст.315-1 КПК України (ред.1960р.), оскільки винесення постанови слідчим є процесуальною дією, а не слідчою. Окрім цього, ст.75 Податкового кодексу регламентовано предмет документальної перевірки, зокрема під час такої органи податкової служби перевіряють своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів. В той же час суд першої інстанції при скеруванні кримінальної справи для проведення додаткового слідства посилається на те, що Золочівською МДПІ не встановлено фактичну суму винагороди, яку ОСОБА_1 одержав від здійснення підприємницької діяльності. Вказане питання не входить до компетенції органів державної податкової служби. Окрім цього, працівниками податкової служби були проведені позапланові документальні перевірки діяльності ОСОБА_1, за результатами яких було складено акти №127/17- 3/НОМЕР_1 від 25.10.11 та №97/17-3/НОМЕР_1 від 11.07.13. У вказаних актах висвітлені порушення ОСОБА_1 податкового законодавства, яким надано оцінку слідчим в ході проведення досудового слідства.

Вказані обставини не взяті до уваги судом першої інстанції, що призвело прийняття рішення про скерування кримінальної справи для проведення додаткового слідства всупереч вимогам ст.281 КПК України (ред.1960р.).

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, ОСОБА_1 та адвоката, які заперечили апеляцію та просять постанову районного суду залишити без зміни, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України 1960 року (надалі - КПК України 1960 року), з наступними змінами.

Згідно зі ст. ст. 367, 370 КПК України 1960 року підставою для скасування судового рішення є однобічність та неповнота судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, порушення вимог статей КПК України 1960 року.

У відповідності до ст.ст. 257, 317 КПК України 1960 року суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи і опитати учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме.

Згідно з вимогами ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні, а в разі виникнення питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вирішує це питання мотивованою ухвалою.

Загальновизнано і міститься в роз'ясненнях п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року, не були дослідженні або були поверхнево чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних рішень були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Між тим, приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства, суд першої інстанції, не дотримався в повному обсязі зазначених вище вимог закону, оскільки, роблячи висновок про те, що ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, цей висновок належним чином фактично не обґрунтував.

Так, в оскаржуваній постанові не наведено беззаперечних доводів на підтвердження того, що ті недоліки досудового слідства, які стали підставою для повернення справи на додаткове розслідування, не можуть бути усунуті в судовому засіданні і що судом, з метою їх усунення, вживались відповідні заходи.

Кім цього, суд першої інстанції вдався до оцінки доказів, однак суд не вправі в постанові про повернення справи на додаткове розслідування вирішувати наперед питання про достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці у ході додаткового розслідування.

З урахуванням наведеного, постанова суду першої інстанції, як така, що прийнята з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, підлягає скасуванню, а справа - поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно розглянути справу з додержанням вимог закону, повно, всебічно і об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну правову оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.

Враховуючи наведене та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Гриніва В.М. задоволити.

Постанову Золочівського районного суду Львівської області від 30 квітня 2013 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 направлено прокурору Львівської області для організації проведення додаткового розслідування - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.

Судді:

Гончарук Л.Я. Яременко О.Д. Гаврилов В.М.