Ухвала суду № 32712938, 28.05.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/1948/13 28.05.2013 28.05.2013 28.05.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/406/13 Головуючий суду 1-ї інстанції:

Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Захарченко Д.В.

Доповідач: Пісной І.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області

у складі головуючого: Дзюби Ф.С.,

суддів: Фаріонової О.М., Пісного І.М.

за участю прокурора: Іванова А.О.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Воронова Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, перебуваю чого у фактичних шлюбних стосунках, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, працюючого менеджером агрофірми «Вороновка-Агро», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в рахунок відшкодування судових витрат за проведення експертиз в сумі 1175, 80 грн. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області та 785,60 грн. на користь Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 при невстановлених обставинах, незаконно придбав у невстановленої особи револьвер «ROHM», моделі «RG-38», калібру 38, який є вогнепальною зброєю та 18 патронів калібру 38, які є бойовими припасами, які перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де зберігав без передбаченого законом дозволу. Через деякий час ОСОБА_4 відстріляв 4 патрони з вищевказаних 18, а 4 гільзи та 14 патронів, що залишились після відстрілу, продовжував зберігати за місцем проживання без передбаченого законом дозволу, до проведення обшуку 06.04.2012 року близько 18 години 20 хвилин.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 6 КПК України. Посилається, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду є незаконним та необгрунтованним. Вважає, що єдиним джерелом доказу вини ОСОБА_4 є протокол обшуку у будинку АДРЕСА_1 від 06.04.2012 року. При цьому не оспорюючи факт вилучення предметів під час обшуку захисник вважає дії працівників міліції такими, що не дозволяють розглядати даний протокол як належний та допустимий доказ по справі. Зазначає, що згідно з протоколом обшуку у даній слідчій дії приймало 12 чоловік, а згідно протоколу огляду - 16 чоловік, тобто на їх думку не було встановлено 4 чоловіка, які приймали участь під час обшуку, а сам ОСОБА_4 на протязі досудового та судового слідства давав послідовні показання, що револьвер та патрони йому були підкинуті працівниками УБОЗ України в Миколаївській області, слідчий не опечатав системний блок комп'ютера на якому зберігалася інформація про порядок входу працівників міліції у будинок, а відбитки пальців на револьвері утворилися внаслідок прикладення одним з працівників УБОЗ до його долонь, що підтвердили свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 підтвердили показання ОСОБА_4 в частині обставин перед проведенням обшуку. Крім того, вважає, що поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не могли бачити, що в них за спинами робили працівники УБОЗ, оскільки поняті йшли обличчям вперед до запасного виходу та ОСОБА_11 пояснила, що системний блок комп'ютера у целофановий пакет не поміщався на нього лише наклеїли бірку, а понятий ОСОБА_10 не пам'ятає, що даний блок опечатували. Зазначає, що більшість допитаних працівників УБОЗ та підрозділу «Сокіл» не дали правдивих відповідей щодо початку обшуку з заходу за будинок до запасного виходу, крім ОСОБА_12, ОСОБА_13 Вважає, що свідком ОСОБА_14 та висновком комп'ютерно-технічної експертизи підтверджено факт видалення з комп'ютера записів відеоспостереження за будинком та його територією, та що згідно з оглядом від 14.11.2012 року 4-х дисків з записами встановлено, що поняті увійшли через 5 хвилин, після того як туди зайшли 14 працівників міліції та поняті не могли бачити, хто входив у будинок через головний вхід, оскільки заходили з запасного входу, оскільки головний та запасний вхід знаходяться з протилежних боків. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_21 ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_16 правильно відображені у томі 3, а свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_12 підтвердили обставини щодо заходу до будинку працівників міліції, засудженого, слідчого, понятих. Крім того, вважає, що ОСОБА_19 вимушений був підтверджувати свої показання дані під час досудового слідства, а слідчий ОСОБА_22. дав показання, які протирічать показанням учасників обшуку та просить звернути увагу суду на фототаблиці у томі 3, та план дому у томі 2, ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 11.09.2008 року по справі за обвинуваченням ОСОБА_20 та повідомлення МВ ОНДІСЕ від 07.02.2013 року за № 54.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 6 КПК України. Посилається, що ОСОБА_4 у рамках справи про викрадення дизпалива не був допитаний навіть як свідок, а у план-задачі затвердженого начальником УБОЗ статус ОСОБА_4 безпідставно визначений як підозрюваний та в порушення вимог ст.ст. 21, 43-1 КПК України (1960 року) органи досудового слідства не забезпечили йому права на захист і не був складений відповідний протокол. Вважає, що працівниками УБОЗ під час затримання ОСОБА_4, порушено вимоги ст. ст. 12, 13, 14 ЗУ «Про міліцію», які регламентують умови, порядок та межі застосування заходів фізичного впливу та спецзасобів. Зазначає, що працівники УБОЗ не оглянули машину, де знаходився ОСОБА_4 перед затриманням та не були зняті на дактилоскопічну плівку відбитки пальців з патронів та револьвера, а сама дактилоскопічна експертиза була проведена працівниками НДЕКЦ, які знаходяться у підпорядкуванні з працівниками УБОЗ та що під час обшуку не був залучений криміналіст. Посилається, що понятий ОСОБА_10 під час допиту в суді зазначив, що 3-й поверх будинку ОСОБА_4 взагалі не оглядався, на якому знаходились комп'ютери, а понята ОСОБА_11 пояснила, що працівник міліції знайшовши у гаражі файл з патронами, брав їх до рук та перелічував і тому міг залишити свої відбитки пальців. Окрім цього, зазначають, що ОСОБА_4 з 18 до 23 години 15 хвилин знаходився у кайданках.

Заслухавши доповідь судді; захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які просили задовольнити апеляції з підстав викладених в них; пояснення засудженого, який просив задовольнити апеляції захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з підстав викладених в ній; думку прокурора про залишення апеляцій без задоволення, а вироку без зміни; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_4 в скоєнні вказаного у вироку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Як вбачається з показань засудженого ОСОБА_4, то він свою вину у скоєному злочину не визнав, пояснивши, що 06.04.2012 року близько 14 години його разом з його знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було затримано при в'їзді в місто до його правої долоні працівник спецпідрозділу міліції «Сокіл» приклав якийсь металевий предмет і це бачив ОСОБА_6 та чув крик ОСОБА_4 з цього приводу. Потім під час обшуку у його будинку у в приміщенні щитової, біля кухні був виявлений та вилучений пістолет в коробці, загорнутий у тканину та в гаражі на шафі виявили патрони та гільзи, які він не зберігав та які на його думку були принесені працівниками міліції, а також був вилучений системний блок на якому було зафіксовано весь процес обшуку і допущені порушення, які потім з цього системного блоку були видалені. Але перед цим 03.04.2012 року він дав вказівку ОСОБА_21 та ОСОБА_9 прибрати у нього, оскільки він невідомої особи він дізнався, що дано 28 санкцій на обшук, зокрема і на обшук в його будинку (т. 3 а.с. 79-93зв.).

Однак, дані показання засудженого спростовуються зібраними по справі доказами, а саме показаннями свідків та письмовими матеріалами справи.

Так, свідок ОСОБА_22 пояснив, що 06.04.2012 року він як слідчий в складі оперативної групи проводив обшук у засудженого у будинку на підставі постанови суду, якого доставили працівники УБОЗ з двома понятими. Перед обшуком оперативні працівники пішли за будинок, щоб виявити наявність запасного виходу, при цьому він з понятими залишився біля кута будинку, щоб слідкувати за подвір'ям, а у дворі будинку нікого не залишилося. Під час обшуку в будинку у підсобному приміщенні біля кухні, в коробці з-під взуття, виявили пістолет загорнутий в ганчірку, а у гаражі на шафі виявили патрони в файлі та до початку обшуку у дім ніхто не заходив. Крім того, був вилучений системний блок комп'ютера.

Показання даного свідка узгоджуються з показаннями інших свідків, що спростовує твердження захисника ОСОБА_2, щодо протирічивості його показань з показаннями інших свідків.

З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що 06.04.2012 року він як оперуповноважений УБОЗ, разом з іншими працівниками брав участь у затриманні ОСОБА_4 Під час затримання він витягнув ОСОБА_4 з автомобіля, поклав на землю та одягнув наручники, провівши його особистий обшук та ніяких предметів до рук останнього не прикладав. Потім, ОСОБА_13 доставив засудженого для проведення обшуку за місцем його проживання та весь час супроводжував. Перед обшуком він разом з ОСОБА_4 та іншими працівниками міліції заходили за будинок перевірити інший вхід та під час обшуку у щитовій був виявлений пістолет, а в гаражі патрони і гільзи, а також системний блок, які були опечатані (т. 3 а.с. 141-146зв.).

Даним показаннями свідка спростовуються посилання захисника ОСОБА_2, що відбитки пальців на револьвері утворилися внаслідок прикладання до рук ОСОБА_4 револьвера працівником УБОЗ.

Аналогічні показання щодо проведення обшуку у будинку ОСОБА_4 та вилучення в ході цього обшуку револьвера, патронів до нього та системного блоку комп'ютера надали в судовому засіданні свідки ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, дані показання свідків є послідовними та узгоджуються між собою та спростовують посилання захисника ОСОБА_2, що працівники УБОЗ не дали правдивих відповідей щодо початку обшуку (т. 3 а.с. 119-123, 124-129зв, 136-141зв., 175-180, 180-183, ).

Щодо тверджень захисника ОСОБА_2 про те, що свідок ОСОБА_19 вимушений був підтверджувати свої показання надані під час досудового слідства, то вони є необґрунтованими, оскільки згідно ст. 306 КПК України (1960 року) суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства; неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку передбаченому ч. 2 ст. 292 КПК України (1960 року).

Під час оголошення показань даного свідка, наданих на досудовому слідстві він їх підтвердив, що вбачається з протоколу судового засідання.

Показання даних свідків узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_11, які були присутніми під час обшуку як поняті.

Свідок ОСОБА_28 пояснив в судовому засіданні, що перед обшуком група разом з ОСОБА_4 та іншою понятою ОСОБА_11 пішли за будинок, щоб перевірити інший вхід. Після їх повернення, працівник міліції зайшов в будинок та повернувся з нього через 6 секунд, а коли повернувся вони всі разом зайшли до будинку, де провели обшук, що спростовує посилання захисника ОСОБА_2 поняті увійшли через 5 хвилин, після того як туди увійшли 14 працівників міліції.

Також він пояснив, що під час обшуку в підсобному приміщенні в коробці був виявлений револьвер з патронами, а у гаражі на шафі були виявлені гільзи від патронів у файлі, а на 4 поверсі був вилучений системний блок комп'ютера, чим спростовується посилання захисника ОСОБА_3 у цій частині.

Крім того, свідок ОСОБА_28 пояснив, що він на прохання ОСОБА_4 стояв біля кута будинку та спостерігав за працівниками міліції (т. 3 а.с. 93-103).

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що перед обшуком працівники міліції разом з ОСОБА_4 зайшли за будинок, а вона з понятим ОСОБА_28 стояли так, щоб їм було видно вхід до будинку. Також вона пояснила, що працівники міліції, засуджений були у полі її зору.

Потім вона пояснила, що перед проведенням обшуку, працівник міліції заходив у будинок з метою перевірки наявності інших осіб. Під час проведення обшуку в щитовій, у коробці з-під взуття був виявлений пістолет, в гаражі на шафі були виявлені патрони, а на горищі був вилучений системний блок. Також, вона пояснила, що все вилучене під час обшуку опечатувалось та підписувалось, зокрема і системний блок, що спростовує посилання захисника ОСОБА_2 у тій частині, що системний блок не опечатувався, а на нього лише наклеїли бірки (т. 3 а.с. 199-205).

Тому доводи захисника ОСОБА_2, що поняті ОСОБА_28 та ОСОБА_11 не могли бачити, що в них за спинами робили працівники УБОЗ є безпідставними.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_2 про те, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердили факт прикладання до рук ОСОБА_4 пістолета та показання свідків ОСОБА_21, ОСОБА_8, ОСОБА_9 щодо обставин, які передували обшуку, підтверджуючи тим самим його непричетність до вчиненого злочину посилаючись на їх правильність відображення у протоколі судового засідання є безпідставними, оскільки як вбачається з цього протоколу, то дані свідки є зацікавленими особами та перебувають у певних відносинах з засудженим, зокрема: свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є його друзями, свідок ОСОБА_8 його цивільна дружина, а ОСОБА_9 та ОСОБА_21 працюють у нього у будинку по господарству (т. 3 а.с. 103зв.-107, 107зв.-111зв., 111зв.-114, 114-117зв., ).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що він встановлював систему відеонагляду у будинку ОСОБА_4, яка складалася з 8 камер, одна з яких була направлена на фасад будинку та вхід, і системного блоку комп'ютеру на який здійснювався запис з цих камер. В його присутності був оглянутий комп'ютер та було виявлено, що цілісність архіву була ушкоджена, внаслідок видалення кимсь файлів (т. 3 а.с. 170-175).

Однак, згідно висновку експерта № 665 від 14.06.2012 року, системний блок комп'ютера вилучений за місцем проживання ОСОБА_4, знаходиться в технічно задовільному стані, серед раніше видаленої інформації було знайдено та відновлено бази даних програмного забезпечення Avidis Spotter 5.2.5.3.1. Після чого з 8 камер спостереження було відновлено відеофайли за останні чотири години запису.

Дану експертизу в судовому засіданні підтвердив експерт ОСОБА_16, який пояснив, що за вказівкою слідчого він відновив останні 4 години запису (т. 3 а.с. 190зв.-196зв.).

Крім того, як вбачається з протоколу огляду від 14.11.2012 року, під час відтворення відеофайлів на дисках з'являється відеозапис з видом на вхід у двір та частину двору з боку входу у будинок, а також відеозапис з видом на проїжджу частину ділянки дороги і входу до домоволодіння, на яких з'являються автомобілі, чоловіки в цивільному та військовому одязі в масках. Потім виводять чоловіка у кайданках, з'являється хлопець з дівчиною та розпочинається обшук (т. 2 а.с. 99-104).

Відповідно до висновку експерта № 3216/22 від 09.11.2012 року під час дослідження на накопичувачеві на жорстких магнітних дисках системного блоку комп'ютеру, не виявлені файли створені чи змінені після 06.04.2012 року о 22 годині 15 хвилин та не виявлені відеофайли за 06.04.2012 року в тому числі приховані чи видалені (т. 2 а.с. 110-112). Таким чином, доводи захисника ОСОБА_2, що файли з комп'ютера записів відеоспостереження були видалені є безпідставними та спростовуються вищезазначеними висновками експертиз та експертом ОСОБА_16 та на них не зафіксовано дій працівників міліції щодо проникнення до житла засудженого до початку обшуку.

Згідно з протоколом обшуку від 06.04.2012 року, проведеного за постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.04.2012 року за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1, в щитовій коробці у фрагменті тканини, виявлено предмет, у виді пістолету з маркуванням «ROHM» в барабані якого наявні 6 патронів з гільзами, в гаражі на шафі виявлені предмети у виді патронів у кількості 8 штук та 4 гільзи. На 4 поверсі був виявлений та вилучений системний блок комп'ютеру, на який ведеться запис з камер ззовні будинку.

Вилучений під час обшуку предмет, згідно з висновком комплексної криміналістичної експертизи № 507 від 07.04.2012 року є ручною короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - револьвером «ROHM», моделі «RG-38», калібру 38 Special, № НОМЕР_1, що придатний до стрільби, на поверхні якого є один слід папілярного узору, який придатний для ідентифікації та залишений нігтьовою фалангою середнього пальця правої руки ОСОБА_4 Крім того, як вбачається з даного протоколу обшуку, то він проведений у повній відповідності до вимог глави 16 КПК України (1960 року) та ніяких порушень виявлено не було, що підтверджується, також і проведеною перевіркою за заявою засудженого під час досудового слідства, а також у протоколі обшуку правильно відображена кількість осіб, які приймали участь у цій слідчій дії, що спростовує посилання захисника ОСОБА_2 у цій частині(т. 1 а.с. 7, 10-15, т. 2 а.с. 11-18).

Твердження захисника ОСОБА_2, щодо фототаблиць, ухвали апеляційного суду Миколаївської області та повідомлення МВ ОНДІСЕ є необґрунтованими, оскільки не впливають на доказаність вини засудженого та кваліфікацію його дій.

Щодо посилань захисника ОСОБА_3, про те що згідно з планом-завданням затвердженого начальником ГУБОз у Миколаївській області його статус безпідставно визначений як підозрюваний та порушені вимоги ст. ст. 21, 43-1 КПК України (1960 року) є необґрунтованими, оскільки спростовуються самим планом-завданням та протоколом затримання та протоколом про допуск захисника від 22.09.2012 року (т. 3 а.с. 47, 109-110, 112). Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 10.04.2012 року, то вона була порушена за ч. 1 ст. 263 КК України (т. 1 а.с. 1-2), а тому доводи захисника ОСОБА_3, що по справі пов'язаної з викраденням дизпалива ОСОБА_4 не був допитаний як свідок, не має значення для даної справи. Згідно з рапортом оперуповноваженого ВШР «Сокіл» ОСОБА_13 ОСОБА_4 намагався заблокувати двері в автомобілі та скритися, у зв'язку з чим останній був примусове витягнутий із авто та до нього згідно зі ст. ст. 12,13 Закону України «Про міліцію» були застосовані прийоми рукопашного бою (заведення руки за спину) та згідно ст. 14 цього Закону застосовані спецзасоби - кайданки, що спростовує посилання захисника ОСОБА_3 у цій частині (т. 1 а.с. 9). Крім того, даних, що ОСОБА_4 знаходився у кайданках з 18 до 23 години 15 хвилин у матеріалах справи відсутні, чим спростовується посилання захисника ОСОБА_3 у цій частині. До того ж, якщо ця обставини і мала б місце, - вона не вплинула на об'єктивність встановлення обставин справи.

Щодо посилань захисника ОСОБА_3, що працівники міліції не оглянули машину, де знаходився ОСОБА_4 та не були зняті відбитки пальців з револьвера і патронів є безпідставними, оскільки працівники міліції, зокрема ВШР «Сокіл» здійснювали план-завдання, а згідно з комплексною судово-криміналістичною експертизою № 507 від 07.04.2012 року на поверхні револьверу були виявлені слід попілярного узору залишений ОСОБА_4 Крім того згідно з даною експертизою, на патронах не було виявлено відбитків пальців, що спростовує посилання захисника ОСОБА_3 щодо перерахування патронів працівником міліції під час їх вилучення. Твердження захисника ОСОБА_3 що сама дактилоскопічна експертиза була проведена працівниками НДЕКЦ, які знаходяться у підпорядкуванні з працівниками УБОЗ є безпідставними, оскільки згідно ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом до яких належать експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, зокрема і НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області. Крім того, ст. 181 КПК України (1960 року) не передбачає обов'язкової участі криміналіста у проведенні обшуку, що спростовує твердження захисника ОСОБА_3 у цій частині.

Проведеною прокуратурою Миколаївської області перевіркою будь-яких порушень при затриманні та проведенні обшуку у ОСОБА_4 не виявлено (т.2 а.с.135-143). Тому і в цій частині доводи апелянтів є неспроможними.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_4 суд хоча і послався у вироку на дані про особу засудженого, який не судимий, його позитивні характеристики, наявність на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, проте недостатньо врахував дані пом'якшуючі покарання обставини.

Колегія суддів, враховуючи тяжкість злочину, який, згідно вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного та обставини справи, які свідчать про те, що тяжких наслідків не настало, дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та вважає за необхідне звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням та з покладенням на нього обов'язків передбачених п.п. 3, 4 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково. Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 квітня 2013 року відносно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 3,4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов'язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в цю інспекцію.

Міру запобіжного заходу скасувати, ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі суду.

В іншій частині вищезазначений вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді