Ухвала суду № 32705632, 31.07.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

справа № 11/774/1030/13 категорія ч. 1 ст. 368-2 КК України

головуючий в суді І інстанції суддя Чулінін Д.Г.

доповідач в суді ІІ інстанції суддя Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Литвиненка О.О., Кузьменко В.М.,

секретаря Грищенко І.М.,

за участю прокурора Харів Н.А.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2012 року, щодо ОСОБА_1, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство України, не судимий,

засуджений за ч 1 ст. 368-2 КК України на 1 рік 1 місяць і 1 день обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади на державній службі, так само посади керівників та їх заступників державних підприємств, установ, організацій та їх філій, структурних підрозділів строком на три роки.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 1406 гривень 40 коп. і 676 гривень 80 коп. за експертні послуги НДЕКЦ.

Вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 згідно наказу № 33-к від 24.09.2007 року перебував на посаді начальника відділу організації і безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області і на нього були покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і таким чином він являвся посадовою особою юридичної особи публічного права.

В середині липня 2011 року ОСОБА_2 разом із знайомим - фізичною особою підприємцем ОСОБА_3, з метою отримання дозвільних документів на розміщення вздовж автомобільних доріг загального користування у Дніпропетровській області 15 рекламних щитів, звернулися до начальника відділу організації і безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області ОСОБА_1

27 вересня 2011 року в процесі розмови з ОСОБА_2 у ОСОБА_1 виник умисел на незаконне збагачення і з цією метою, розуміючи, що він є посадовою особою юридичної особи публічного права і суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, на якого поширюються спеціальні обмеження та достовірно знаючи, що підготовка та видача документів на розміщення зовнішньої реклами Службою автомобільних доріг України і Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснюється на безкоштовній основі, а вартість послуг ТОВ «Мега-Сервіс» по розробці технічної документації для об'єктів зовнішньої реклами носія стандартного розміру 3Ч6 метрів, двостороннього, в межах полоси відводу автомобільної дороги за межами населеного пункту при укладанні договору з ФОП складає 2904 грн. за одиницю, тобто за 15 рекламних конструкцій вартість послуги складає 43560 грн., ОСОБА_1 повідомив останньому, що для отримання такого дозволу він повинен буде передати ОСОБА_1 по 18000 грн. за кожну рекламну конструкцію, всього на загальну суму 270000 грн.

Так, 12 жовтня 2011 року близько 10.00 години ОСОБА_1, знаходячись в своєму службовому кабінеті, розташованому по вул. Леніна, 24 в м. Дніпропетровську, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, грубо порушуючи вимоги п. 3 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», з корисливих спонукань, та з метою незаконного збагачення, отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 270000 грн., з котрих 78000 грн. обернув на свою користь, що складає 165,78 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну кваліфікацію дій засудженого та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Просить постановити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368-2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади на 3 роки (т. 2 а.с. 203-205, 211-213).

Таким чином, прокурор вважає, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 368-2 КК України, оскільки розмір неправомірної вигоди яку отримав ОСОБА_1 складає на його думку 270000 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_1, який просив вирок суду залиши без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом засудженого, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368-2 КПК України, на переконання колегії суддів відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються доказами, яким суд дав правильну оцінку і які знайшли своє відображення у вироку.

Так, із показань засудженого ОСОБА_1 в судовому засіданні, вбачається, що він частково визнав себе винним, підтвердив факт передачі 12 жовтня 2011 року в його службовому кабінеті ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 270000 грн., більша частина яких була б використана на витрати пов'язані з документацією, та отримання узгоджень на встановлення рекламоносіїв, разом з тим пояснював, що допускав і хотів отримати вигоду у розмірі 35000-40000 грн., після погашення усіх витрат (т. 2 а.с. 182 оборот).

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений заявив про те, що згоден з сумою неправомірної вигоди, яка встановлена судом і вказана у вироку.

Дані показання повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_4, виконавчого директора ТОВ «Мега-Сервіс», який в судовому засіданні підтвердив узгодження з ним ОСОБА_1 суми 8000 гривень за один рекламоносій, яка включала вартість не тільки підготовки обґрунтування розміщення рекламного щита, а й юридичного супроводу документів в обласному управлінні ДАІ та в департаменті МВС, в Укравтодорі. Раніше у них відбулася телефонна розмова на предмет вартості послуг ТОВ «Мега-Сервіс» з підготовки необхідних обґрунтувань на 15 об'єктів і їх юридичний супровід. Вранці 12.10.2011 року, з 9 години 30 хвилин до 10 години, йому по телефону повідомив засуджений, що він хоче в четвер 13.10.2011 року привезти первинні документи до рекламних щитів з оплатою послуг на місці. Крім того, в судовому засіданні у своїх свідченнях ОСОБА_4 уточнив, що мова йшла про надання послуг з підготовки документів «під ключ», що передбачало як підготовку обґрунтувань, так і надання юридичних послуг аж до отримання згоди Укравтодору на розміщення спеціальних конструкцій для зовнішньої реклами та погодження технічних умов у Департаменті ДАІ МВС України. При цьому засудженому повідомляв вартість послуг для фізичної особи-підприємця з приводу двосторонніх рекламних щитів стандартного розміру 3Ч6 метрів, для яких розробка обґрунтування згідно прейскуранта становить 3484 гривні 80 коп., з яких 2904 гривні - собівартість, а решта - податок на додану вартість і в таку ж ціну повинні були обійтися юридичні послуги (т. 2 а.с. 177 оборот, 178).

Свідчення свідка повністю узгоджуються з даними листа ТОВ «Мега-Сервіс» від 22.11.2011 року, та листом від 23.03.2012 року, в яких вказано прейскурант цін (т. 1 а.с. 249-250). Також з листа Товариства від 23.03.2012 року вбачається, що юридичний супровід документів включає в себе консалтингові послуги та послуги з представництва замовника в Укравтодорі, підприємствах, що входять до сфери його управління, у Департаменті ДАІ МВС України і в належать до сфери його управління по організації питань узгодження дозвільної документації з розміщення об'єктів зовнішньої реклами.

Показання засудженого в частині узгодження ним ціни посередницьких послуг ТОВ «Мега-Сервіс» на 15 рекламних щитів у розмірі 120000 гривень підтверджуються також відтвореним в судовому засіданні аудіозаписом його телефонної розмови з ОСОБА_4, зафіксованого 21.09.2011 року в 8:51 в ході оперативно-розшукових заходів (т. 2 а.с. 59, 61, 63-64, 67-72).

Так, у телефонній розмові при обговоренні собівартості підготовки технічної документації з обґрунтування та всього юридичного супроводу по одному об'єкту засудженому був вказаний розрахунок для приватного підприємця з подвоєною сумою 2904 гривень з округленням до 6000 тисяч, після чого ОСОБА_1 запропонував 8000 гривень, на що отримав згоду.

Отже, оцінивши зазначені вище здобуті відомості в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що твердження засудженого про попередньо узгоджену ним вартість послуг комерційного посередника в розмірі 120000 гривень є достовірними і підтверджуються наведеними письмовими доказами.

Крім того, із показань ОСОБА_2, допитаного в судовому засіданні, вбачається, що передаючи ОСОБА_1 270000 грн., не вся сума підлягала для засудженого (т. 2 а.с. 180 оборот, 181).

Також, об'єктивно знайшов своє підтвердження і той факт, що на виконання п.п. 2.9, 2.10 Порядку видачі дозволів на розміщення, будівництво, реконструкцію та функціонування об'єктів сервісу на землях дорожнього господарства та згод і погоджень на об'єкти зовнішньої реклами вздовж автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України № 414 від 29.09.2005 року, на підставі наказу Укравтодору № 192 від 16.04.2008 року уповноваженим ним Органом для експертно-аналітичної обробки техніко-правової документації на отримання дозволу для розміщення об'єктів зовнішньої реклами з підготовкою відповідних висновків на платній основі визначено Державне підприємство «Експертиза дорожнього сервісу». За здобутим даними вартість послуг такого державного підприємства з розрахунку узгоджених з Укравтодором норм часу і типових кошторисів на послуги для односторонніх рекламоносіїв розміром 3Ч6 м становить 2399 гривень 55 коп. Тим самим, з отриманої від зацікавленої особи суми підсудний в силу досягнутих з ним угод для забезпечення отримання дозволів Укравтодору з необхідністю об'єктивно зобов'язаний був з розрахунку на 15 одиниць двосторонніх рекламних носіїв витратити на оплату послуг ДП «Експертизадорсервіс» 71986 гривень 50 коп.

Отже, з переданих ОСОБА_1 добровільно за раніше досягнутою згодою 270000 гривень він без будь-якої достатньої правової підстави об'єктивно отримав 78013 гривень 50 коп., звернувши їх на свою користь.

Дані обставини підтверджуються також долученими судом до справи:

- довідкою ТОВ «Мега-Сервіс» про вартість робіт по розробці обґрунтувань (т. 2 а.с. 132);

- розрахунком стандартних витрат про надання дозволу на розміщення реклами (т. 2 а.с. 150);

- листом ТОВ «Мега-Сервіс» про вартість обґрунтування для підготовки висновку щодо умов розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (т. 2 а.с. 152-153);

- листом Управління Державтоінспекції про вартість платної послуги по перевірці проектної документації (в тому числі рекламоносіїв) (т. 2 а.с. 161);

- додатком № 1 про вартість робіт з експертно-аналітичної обробки технічно-правової документації по рекламоносіям розміром 3Ч6 м (т. 2 а.с. 165);

- рахунком по сплаті послуг ДАІ за підготовку і видачу технічних умов (т. 2 а.с. 166).

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 не мав умислу на присвоєння грошових коштів у сумі 270000 гривень, яку йому було пред'явлено органом обвинувачення, а його злочинний намір охоплював отримання в сукупності - 78000 гривень, що складає 165,78 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Таким чином, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та необґрунтовану перекваліфікацію його дій, на переконання колегії суддів, безпідставні і спростовуються вище наведеними доказами, яким суду дав належну оцінку у вироку.

За таких обставин, дії засудженого ОСОБА_1 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368-2 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 368-2 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу, всі обставини по справі і правильно призначив йому покарання у відповідності до санкції частини 1 статті 368-2 КК України.

У зв'язку з цим, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання безпідставні.

Колегія суддів не вбачає у справі таких порушень норм кримінально-процесуального закону, які б потягли безумовне скасування вироку.

Отже, підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2012 року у відношенні ОСОБА_1 засудженого за ч 1 ст. 368-2 КК України залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.

Судді апеляційного суду: