Постанова № 32635959, 04.07.2013, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2013 р. справа № 2а-4907/10/0470

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю Семененка Я.В.

за участю: секретаря судового засідання: Новоженіна І.Є,

без представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіджет"

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. у справі № 2а-4907/10/0470

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіджет"

до Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м. Кривому Розі

про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мобіджет" (далі - ТОВ "Мобіджет", Товариство) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м.Кривому Розі (далі - Південна МДПІ) № 0000702301/0 від 06.04.2010 р. з податку на додану вартість на загальну суму 43071 грн. та № 0000692301/0 від 06.04.2010 р. з податку на прибуток на загальну суму 78162,10 грн.

Позов обґрунтовано не погодженням Товариства з порушеннями, викладеними в акті перевірки, на підставі якого винесені оскаржувані податкові повідомлення-рішення щодо заниження позивачем суми скоригованого валового доходу за 2009 рік на суму 71787 грн. у т.ч. за III квартал 2009 року на суму 71787 грн. в порушення підпункту 4.1.1. пункту 4.1 статті 4 та підпункту 11.3.1 пункту 11.3 статті 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та завищення валових витрат за 3 квартали 2009 року на суму 71787 грн., внаслідок включення до складу валових витрат нарахованої на адресу ТОВ «Мобіджет» бонусної винагороди в порушення п.п.5.2.1. п 5.2., п.п.5.3.9 п 5.3 ст.5 вказаного Закону. Позивач вважає правомірним віднесення витрат по договорах № 96U від 01.05.2009 р. та №3В 160L0609 від 01.06.2009 p. до валових витрат, при цьому загалом господарські операції по взаємовідносинам з ТОВ «Зв'язок» були прибутковими для позивача і з них були нараховані та сплачені податок на прибуток та ПДВ. При цьому відповідачем безпідставно не тільки виключено вказані суми зі складу валових витрат, але і одночасно віднесено до складу валових доходів. Також позивач не погоджується з висновками акту перевірки щодо завищення позивачем суми витрат по рядку 04.13 декларацій з податку на прибуток за 2009 рік на суму 105 000 грн., внаслідок неправильного відображення в податковому обліку операцій з придбання мерчандайзингових послуг, в порушення пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 та підпункту 5.4.4 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки витрати на мерчандайзинг, на думку відповідача, відносяться до витрат подвійного призначення, для яких пунктом 5.4 ст.5 вищевказаного Закону передбачено особливий порядок податкового обліку.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. у справі № 2а-4907/10/0470 (суддя Олійник В. М.) у задоволенні вищевказаного адміністративного позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що неправомірним не відображенням ТОВ "Мюбіджет" бонусної винагороди у складі валових доходів, яку Товариство віднесло до складу валових витрат, та тим, що отримані позивачем мерчандайзингові послуги не мають відношення до фактичної діяльності Товариства, оскільки сума вартості даних послуг не збільшила вартість товарів та не враховувалась в ціні реалізації товарів, тобто, дані послуги не приймали участі у господарській діяльності підприємства. Крім того, оплата за вищевказані послуги позивачем не здійснювалась.

Не погодившись з постановою суду, ТОВ "Мобіджет" подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. у справі № 2а-4907/10/0470, як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що суд не звернув уваги на правомірність формування валових витрат та податкового кредиту позивачем, не врахував того, що суми бонусної винагороди одночасно включені до складу валових доходів та податкових зобов'язань з ПДВ, та того, що витрати на мерчандайзингові послуги безпосередньо пов'язані з веденням позивачем господарської діяльності та підтверджені відповідними документами.

Південна МДПІ проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду першої інстанції цілком обґрунтованою та правомірною.

Сторони по справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

До судового засідання, призначеного на 04.07.13 р. представники сторін не з'явились, що у відповідності до ч.4 ст. 196 КАС України, при наявності доказів належного повідомлення про судовий розгляд , не перешкоджає розгляду скарги.

Обставини, пов'язані з проведенням Південної МДПІ планової виїзної перевірки ТОВ "Мобіджет" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.12.2008 р. по 31.12.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.12.2008 р. по 31.12.2009р. (акт перевірки № 286/231/36220198 від 29 березня 2010 р., а. с.62-93), встановлені під час цих перевірок порушення вимог п.1.32 ст.1, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п.7.4.1, 7.4.4., 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», та зміст цих порушень відображені в постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. і відповідають матеріалам даної справи.

Так, 06.04.2010 р. на підставі вказаного акту перевірки Південною МДПІ винесені податкові повідомлення-рішення:

- № 0000692301/0, яким Товариству визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 78162,10 грн., у т. ч. 62 144 грн. - за основним платежем, 16 018,10 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (а. с.11);

- № 0000702301/0, яким Товариству визначене податкове зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 43071 грн., у т. ч. 28 714 грн. - за основним платежем, 14357 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (а. с.10).

Спір між сторонами щодо арифметичних обрахунків відсутній.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Мобіджет" підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно до пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР (далі - Закон № 334) валовий дохід - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах...

Згідно підпункту 4.1.1 пункту 4.1 статті 4 Закону № 334 валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг...).

Відповідно до підпункту 11.3.1 пункту 11.3 статті 11 Закону № 334 датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу...; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

У відповідності до п.1.6. ст.1 Закону № 168 Закону Україна «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97 (далі - Закон № 168) податкове зобов'язання - загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді, що визначена згідно з цим Законом.

Підпунктом 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону № 168/97 визначено, що датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Згідно п.5.1 ст.5 Закону № 334 валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону № 334 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом (п.1.7. ст..1 Закону № 168).

Підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону № 168 Закону Україна «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97 (далі - Закон № 168) встановлено заборону на включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Системний аналіз правових норм свідчить про те, що податкова накладна, як звітний податковий документ, є підставою для включення покупцем у податковому обліку до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплачених (нарахованих) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), що підлягають використанню в його господарській діяльності.

Відповідно до ч.2. ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. № 996-XIV бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Згідно ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Висновки перевірки стосуються порушень Товариством відображення в податковому обліку господарських операцій щодо бонусної винагороди та мерчандайзингових послуг.

Стосовно господарських операцій щодо бонусної винагороди колегія суддів зазначає наступне:

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «Мобіджет» укладено з ТОВ «Зв'язок» угоди:

- договір № 96U від 01.05.2009 р., відповідно до якого ТОВ «Зв'язок» (Продавець) продає, а ТОВ «Мобіджет» (Покупець) покупає та реалізує кінцевому споживачу стартові пакети, ваучери, скретч-карти операторів UMC та BEELINE встановлених номіналів (в подальшому - товар) (а. с.12-14);

- договір поставки товару для подальшої реалізації кінцевому споживачу №3В 160L0609 від 01.06.2009 р., відповідно до якого ТОВ «Зв'язок» (Постачальник) зобов'язується здійснити поставку товару ТОВ «Мобіджет» (Покупець), а покупець зобов'язується прийняти та оплатити товар (стартові пакети, ваучери, скретч-карти операторів Life тощо) та в подальшому здійснити комплекс послуг з подальшої реалізації товару кінцевому Споживачу, популяризації Торговельних марок та просування товару (а.с.17-21).

При цьому, вказаними договорами не передбачено нарахування жодної бонусної винагороди за надання послуг з реалізації придбаного Покупцем Товару, яку Продавець (Постачальник) виплачував би Покупцю (ТОВ «Мобіджет»). Договір поставки товару для подальшої реалізації кінцевому споживачу № 3В 160L0609 від 01.06.2009 р. лише містить визначення бонусної винагороди.

У п.1 Додатку №1/1 від 31.07.2009 р. до Договору № 96U від 01.05.2009 р. встановлено бонусну винагороду в сумі 64821,83 грн. покупцю за реалізацію припейда на суму 186212,00 грн., за період з 01.05.2009 р. по 31.07.2009 р. (а. с.16);

У п.1 Додатку № 1/1 від 31.07.2009 р. до Договору № 3В 160L0609 від 01.06.2009 р. встановлено бонусну винагороду у сумі 21322,15 грн. покупцю за реалізацію припейда на суму 79422,00 грн. за період з 01.05.2009 р. по 31.07.2009 р. (а. с.23).

За умовами даних Додатків винагорода виплачується після підписання акту звірки реалізованої продукції.

Матеріали справи містять акт № 31/07 від 31.07.2009 р., укладений між ТОВ «Зв'язок» та ТОВ «Мобіджет» складений про те, що у відповідності до угод № 96U від 01.05.2009 р. та №3В 160L0609 від 01.06.2009 p. бонусна винагорода за виконання об'єму реалізації припейдів на суму 265634, 00 грн. за період 01.05.2009 - 31.07.2009 р. складає 86143,98 грн., у т.ч. ПДВ 14 357,33 грн. (а. с.26).

З огляду на вищевказані Додатки до договорів та на акт № 31/07 від 31.07.2009р. податковим органом зроблено висновок, що Товариством зазначену бонусну винагороду не відображено у складі валових доходів, чим порушено вимоги п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону № 334, а саме занижено валові доходи за 2009 рік на загальну суму 71787,00 грн. по рядку 01.1 декларацій з податку на прибуток за три квартали 2009 року на суму 71787 грн., а також в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.6.1 ст.6, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону № 168 занижено податкові зобов'язання декларації з ПДВ за липень 2009 року по рядку 1 «операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20 відсотків, крім імпорту товарів» та відповідно рядок 9 декларації «усього податкових зобов'язань» на суму 14357,00 грн.

За позицією суду першої інстанції та відповідача дану суму бонусної винагороди ТОВ «Мобіджет» віднесено до складу валових витрат, замість доходів.

Позивач стверджує, що суму бонусної винагороди віднесено Товариством до валових витрат та податкового кредиту і одночасно включені до складу валових доходів та податкових зобов'язань з ПДВ ТОВ «Зв'язок» та відповідно оподатковані податком на прибуток та ПДВ. Водночас, позивач вважає правомірними свої дії саме по віднесенню вказаних витрат до валових витрат Товариства.

Так, за позицією скаржника, вказані Додатки до договорів є лише підставою для визначення бонусної винагороди, а не її оплати, яка здійснювалася за іншим, пов'язаним з даним договором, яким виступав Договір б/н від 01.05.2009 р. про надання послуг з реалізації товару, укладений між ТОВ «Зв'язок» та ТОВ «Мобіджет» (а. с.24, 25), на виконання якого між ТОВ «Зв'язок» (Виконавець) та ТОВ «Мобіджет» (Замовник) з іншої сторони було складено акт № 31/07 від 31.07.2009 р.

Колегія суддів, як суд першої інстанції, звертає увагу на те, що акт № 31/07 від 31.07.2009 р. містить посилання саме на договори № 96U від 01.05.2009 р. та № 3В 160L0609 від 01.06.2009 р.

Проте, в акті № 31/07 від 31.07.2009 р. Виконавцем виступає ТОВ «Зв'язок», а Замовником послуг і, відповідно, їх платником - ТОВ «Мобіджет», в той час, як за договорами № 96U від 01.05.2009 р. та № 3В 160L0609 від 01.06.2009 р. позивач виступає Покупцем.

Крім того, матеріали справи містять податкову накладну № 112689 від 31.07.2009 р., виписану саме ТОВ «Зв'язок» на користь ТОВ «Мобіджет» на суму 86 143,98 грн. (71786,55 грн. та ПДВ у сумі 14 357,33 грн.) (а. с.147), також банківську виписку, яка свідчить про сплату позивачем на користь ТОВ «Зв'язок» 86 143,98 грн. (у т. ч. ПДВ 14 357,33 грн.) конусної винагороди згідно акту виконаних робіт № 31/07 від 31.07.2009 р. (а. с.162).

З даних документальних доказів випливає, що саме ТОВ «Мобіджет» сплачувало бонусну винагороду, яка є і його витратами.

Таким чином, суд першої інстанції, не повністю з'ясувавши наведені обставини, дійшов хибного висновку про те, що бонусна винагорода є валовим доходом, а не витратами позивача.

Отже, колегія суддів вважає не доведеною позицію суду першої інстанції про порушення позивачем вимог п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону № 334, яке полягає у заниженні валових доходів за 2009 рік на загальну суму 71 787 грн. по рядку 01.1 декларацій з податку на прибуток за три квартали 2009 року на суму 71 787 грн., а також про порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.6.1 ст.6, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону № 168, яке полягає у заниженні податкових зобов'язань декларації з ПДВ за липень 2009 року по рядку 1 «операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20 відсотків, крім імпорту товарів» та відповідно по рядку 9 декларації «усього податкових зобов'язань» на суму 14 357 грн.

Стосовно господарської операції з отримання мерчандайзингових послуг колегія суддів зазначає наступне:

Між ТОВ «Мобіджет» (Замовник) та ТОВ «Барсан» (Виконавець) укладено договір про надання мерчандайзингових послуг № 01/09 від 30.09.2009 р., відповідно до якого Виконавець зобов'язується надати Замовнику комплекс мерчандайзингових послуг відповідно до переліку, зазначеного в п.2.2 цього договору, а замовник зобов'язується прийняти їх і оплатити відповідно до умов цього договору (а. с.27-31).

Перелік мерчандайзингових послуг, наведений у п.2.2 договору, містить такі:

- забезпечення викладення та розміщення товару в місці роздрібного продажу;

- забезпечення відповідного асортименту і достатньої кількості товару в місцях продажу шляхом здійснення контролю за наявністю товару на торгових точках;

- мотивації керівництва роздрібних магазинів на укладення договорів із закупівлі не представлених у них товарів;

- надання існуючим та потенційним абонентам ТОВ «Астеліт» повної інформації щодо товару, строк придатності товару, тарифи та послуги мобільного зв'язку телекомунікаційної мережі ТОВ «Астеліт», зону покриття телекомунікаційної ТОВ «Астеліт», акції, що проводяться ТОВ «Астеліт» тощо, використовуючи для цього діючі довідково-інформаційні джерела ТОВ «Астеліт»;

- популяризація торговельних марок, сприяння позитивному іміджеві ТОВ «Астеліт» перед існуючими та потенційними абонентами ТОВ «Астеліт»;

- забезпечення рівних умов з конкурентами ТОВ «Астеліт» при розміщенні товару, інформаційних матеріалів ТОВ «Астеліт», за умов наявності такого роду товарів та/або інформаційних матеріалів конкурентів у торгових приміщеннях. Конкурентною продукцією до товару ТОВ «Астеліт», зокрема визнаються: джинс, мобі, мтс, київстар, wellcom, приват-мобайл, golden telecom, uni;

- підтримання в торгових приміщеннях достатнього асортименту товару, а саме: стартових пакетів «life», скретч-карток номіналом 10, 25, 35, 50 та 100 гривень;

- організація локальної реклами (установлення на торговій точці спеціального фірмового обладнання (дисплеї, стелажі, полиці тощо), конструкції презентаційного характеру (тумби, виставкові стійки, рекламні стенди, підставки під рекламні матеріали та ін.), поліграфічної рекламної продукції (буклети, плакати, постери, стікери, гірлянди, прапорці тощо), організація на місці продажу рекламних акцій у вигляді безкоштовної роздачі та ін.);

- аналіз показників продажів;

- вирішення певних питань цінової політики, відстеження цінової політики, граничних торговельних надбавок тощо; забезпечення дотримання цінової політики ТОВ «Астеліт» при реалізації товару, що полягає у наступному:

- продаж скретч-карток за номінальною ціною (ціна, зазначена на скетч-картках); продаж стартових пакетів «life» за ціною, за якою компанія придбала у ТОВ «Астеліт» такі пакети.

- інструктаж продавців роздрібних магазинів щодо споживчих характеристик товару, методів мотивації споживачів тощо.

Виконання вказаного договору підтверджується первинним документами: актом приймання-передачі наданих послуг від 31.12.2009 р. на загальну суму 150 000 грн. (а. с.34), податковою накладною на суму 150 000 грн. (у т. с. ПДВ 25 000 грн.) (а. с.160), а також банківською випискою про перерахування грошових коштів позивачем на користь виконавця послуг (а. с.162).

За твердженням позивача витрати на мерчандайзингові дослідження були здійснені Товариством у зв'язку з проведенням господарської діяльності, а саме з метою виконання своїх зобов'язань перед ТОВ «Зв'язок», яке є дилером мобільного оператора Life - ТОВ «Астеліт», щодо дотримання обсягів реалізації та дослідження ринку послуг. При цьому, на сьогодні укладення договору на мерчандайзингові послуги є обов'язковою умовою всіх мобільних операторів та їх дилерів чи дистриб'юторів для підтримки обсягу продажів.

Погоджуючись з позицією відповідача, викладеною в акті перевірки, про те, що вказані мерчандайзингові послуги не мають відношення до фактичної діяльності підприємства, оплата за вищевказані послуги не здійснювалась, на підприємстві за вищевказані послуги лічиться кредиторська заборгованість у розмірі 150 000 грн..; сума вартості даних послуг у обліку підприємства не збільшила вартість товарів та не враховувалася у ціні реалізації товарів, суд першої інстанції дійшов висновку, що дані послуги не приймали участі у господарській діяльності Товариства і тому віднесені до складу валових витрат безпідставно, посилаючись, при цьому, на п.1.32 ст.1 та абз.1 п.п.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону № 334.

Так, за визначенням, наведених у п.1.32 ст.1 Закону № 334 господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Згідно абз.1 п.п.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону № 334 до складу валових витрат платника податку включаються витрати на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

Як вбачається з умов договору та акту приймання-передачі наданих послуг від 31.12.2009 р. мерчандайзингові послуги містять як передпродажні та рекламні заходи (забезпечення викладення та розміщення товару в місці роздрібного продажу, організація локальної реклами тощо), так і заходи, які вчиняються у процесі та після продажу товару (інструктаж продавців роздрібних магазинів щодо споживчих характеристик товару, аналіз показників продажів тощо), тому застосування абз.1 п.п.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону № 334 звужує поняття мерчандайзингу і позиція суду першої інстанції про те, що витрати на мерчандайзинг відображаються у складі валових витрат лише у разі, якщо вони відповідають витратам на передпродажні та рекламні заходи, які зазначені в підпункті 5.4.4 п. 5.4 ст.5 Закону № 334, обмежує платника податку у праві на віднесення витрат підприємства до валових витрат і суперечить вимогам п.5.11 ст.5 Закону № 334, згідно якого установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Водночас, право включення до валових витрат послуг з мерчандайзингу є неврегульованим Законом України «Про оподаткуванням прибутку підприємств», тому витрати на оплату послуг мерчандайзингу, як вид витрат на збут пов'язаний із продажем товару виробника (постачальника), платник податків має право включати на загальних підставах п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону № 334, відповідно до якого до складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Крім того, у договору № 01/09 від 30.09.2009 р. позивач сам виступає як дилер компанії ТОВ «Астеліт», тому висновки суду першої інстанції про те, що вказані мерчандайзингові послуги не мають відношення до фактичної діяльності Товариства, колегія суддів вважає хибними.

Також хибними є висновки відповідача і не дослідженими судом першої інстанції про те, що оплата за вищевказані послуги не здійснювалась і у Товариства за вищевказані послуги лічиться кредиторська заборгованість у розмірі 150 000 грн., оскільки, як зазначено вище, банківською випискою підтверджується факт сплати позивачем на користь ТОВ «Барсан» 150 000 грн., у т. ч. ПДВ 25 000 грн. за послуги мерчандайзингу згідно договору №01/09 від 30.09.2009 р. (а. с.162).

Висновок суду першої інстанції та відповідача про те, що умовою виникнення у платника податків права на віднесення витрат до складу валових є збільшення вартості товарів на суму вартості послуг у обліку підприємства та врахування у ціні реалізації товарів, не має правового обґрунтування, тому не приймається колегією суддів до уваги.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає не доведеним порушення позивачем вимог податкового законодавства при оподаткуванні господарської операції з отриманих послуг мерчандайзингу за договором № 01/09 від 30.09.2009 р.

Таким чином, податкові зобов'язання з податку на прибуток та з податку на додану вартість, донараховані за спірними податковими повідомленнями-рішеннями позивачу неправомірно.

Оскільки податкові зобов'язання визначені позивачу неправомірно, то і штрафні санкції є такими, що нараховані неправомірно, всупереч приписам чинного законодавства.

Отже, колегія суддів вважає безпідставним винесення Південною МДПІ спірних податкових повідомлень-рішень від 06.04.2010 р. № 0000692301/0 щодо визначення Товариству податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 78162,10 грн. та №0000702301/0 щодо визначення Товариству податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 43071 грн.

За приписами ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду з прийняттям нової про задоволення позову щодо скасування спірних податкових повідомлень-рішень.

Щодо заявлених позовних вимог про визнання нечинними спірних податкових повідомлень-рішень, то системний аналіз статей 105, 162, 171 КАС України дає підстави вважати, що даний спосіб захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб може стосуватись, виключно, оскарження нормативно-правових актів, оскільки у разі визнання протиправним (незаконним) акт індивідуальної дії є таким, що не діє з моменту його прийняття, а нормативно-правовий акт, якщо інше не встановлено законом або не зазначено судом, - втрачає чинність після набрання рішенням суду законної сили.

Таким чином, враховуючи положення ч.2 ст.11 КАС України, а також те, що оскаржувані позивачем рішення є актом індивідуальної дії, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог в частині визнання спірних податкових повідомлень-рішень нечинним, визнавши останні протиправними.

Крім того, з наданих податковим органом документів (а. с.232-234) вбачається необхідність допустити у порядку ст.55 КАС України зміну неналежного відповідача - Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м.Кривому Розі - належним - Криворізькою Південною міжрайонною державною податковою інспекцією Дніпропетровської області Державної податкової служби.

Керуючись ст.ст.196, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіджет" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. у справі № 2а-4907/10/0470 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 р. у справі № 2а-4907/10/0470 скасувати та прийняту нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м.Кривому Розі № 0000702301/0 від 06.04.2010 р. з податку на додану вартість на загальну суму 43071 грн. та № 0000692301/0 від 06.04.2010 р. з податку на прибуток на загальну суму 78162,10 грн.

Постанова суду набирає законної сипи відповідно до ст.254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст.212 КАС України.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко