Ухвала суду № 32635945, 24.01.2013, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2013 р. справа № 2а-5821/09/1170

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю Семененка Я.В.

при секретарі судового засідання: Чепурко А.В.

без представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Приватного малого підприємства "Строймонтаж" та Олександрійської об`єднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010р. у справі № 2а-5821/09/1170

за позовом Приватного малого підприємства "Строймонтаж"

до Олександрійської об`єднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області

про визнання нечинними податкових повідомлень - рішень ,-

ВСТАНОВИВ:

Приватне мале підприємство "Строймонтаж" (далі - ПМП "Строймонтаж", Підприємство) звернулось з адміністративним позовом до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати нечинними податкові повідомлення - рішення Олександрійської об'єднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області (далі - Олександрійська ОДПІ), яким визначені податкові зобов'язання:

- № 0001192310/2 від 16 квітня 2009 р. зі збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 741,20 грн., з яких 61,20 грн. основного платежу та 680,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій;

- № 0000092310/1 від 02 лютого 2009 р. зі збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 1020,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій;

- № 0000262310/2 від 16 квітня 2009 р. зі збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 1360,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій;

- № 0001182310/2 від 16 квітня 2009 р. із земельного податку в сумі 6884,1 грн., з яких 4589,4 грн. основного платежу та 2294,7 грн. штрафних санкцій;

- № 0000272310/2 від 16 квітня 2009 р. з податку на додану вартість в розмірі 548503,65 грн., з яких 365669,10 грн. основного платежу та 182834,55 грн. штрафних санкцій;

- № 0001162310/2 від 16 квітня 2009 р., яким ПМП «Строймонтаж» зменшено суму бюджетного відшкодування (у тому числі заявленого в рахунок зменшення податкових зобов'язань наступних періодів) з податку на додану вартість в сумі 89753,00 грн., а також визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 9620,13 грн. та штрафні (фінансові) санкції в розмірі 4810,00 грн.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення винесені за наслідками планової виїзної перевірки, проведеної спеціалістами Олександрійської ОДПІ (акт №604/2310/13755094 від 27.11.2008 р.). Нарахування Підприємству податкового зобов'язання із збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення, оскільки відповідно до п.6 ч.3 ст.48 Водного кодексу України виконання будівельних робіт не належить до спеціального водокористування, а тому ПМП «Строймонтаж» не є платником вказаного збору.

Окрім того, ПМП «Строймонтаж» вважає безпідставним нарахування йому податкового зобов'язання із земельного податку в сумі 6884,1 грн., оскільки згідно ст.2 Закону України «Про плату за землю» земельний податок мають сплачувати землекористувачі або власники земельної ділянки в розумінні положень Земельного кодексу України.

Позивач вказує, що під час перевірки відповідач дійшов безпідставного висновку про заниження ПМП «Строймонтаж» податку на додану вартість у сумі 307563,10 грн. та завищення податкового кредиту в сумі 353905,00 грн., а також про завищення позивачем податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню в сумі 89753,00 грн., в порушення норм чинного на момент перевірки законодавства.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010р. у справі № 2а-5821/09/1170 (суддя Могилан С. В.) вищевказаний адміністративний позов задоволено частково: визнано нечинними податкові повідомлення-рішення № 0000092310/1 від 02.02.2009 р., № 0001182310/2 від 16.04.2009 р., № 0001192310/2 від 16.04.2009 р., №0000262310/2 від 16.04.2009 р., № 0000272310/2 від 16.04.2009 р. в частині 307 563,10 грн. основного платежу та штрафних санкцій в сумі 153 781,55 грн. В позовних вимогах про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень № 0001162310/2 від 16.04.2009 р., №0000272310/2 від 16.04.2009 р. в частині 58 106 грн. основного платежу та 29 053 грн. штрафних санкцій - відмовлено.

Постанова суду мотивована тим, що позивач не є платником збору за спеціальне використання водних ресурсів. Відповідачем не надано доказів того, що позивач у 2006-2008 роках у земельному кадастрі значився, як власник чи землекористувач земельних ділянок, за використання яких відповідачем визначені податкові зобов'язання. Господарські операції позивача з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Продагро», ПП «Днепр» є безтоварними, внаслідок чого, формування податкового кредиту позивача по даним операціям є безпідставним.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ПМП "Строймонтаж" подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010 р. у справі № 2а-5 821/09/1170 у частині не задоволених позовних вимог, як таку, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Скаржник вважає, що суд не врахував відсутності в законодавстві необхідності обов'язкової наявності транспортної накладної для підтвердження факту транспортування товару від продавця до покупця. Умова щодо проведення розрахунків за допомогою векселю передбачена умовами договорів. Прийняття збудованих споруд в експлуатацію підтверджено Державними актами про прийняття в експлуатацію споруд.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Олександрійською ОДПІ подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить змінити постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010р. у справі № 2а-5821/09/1170 як таку, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Скаржник вважає, що суд не врахував факт здійснення позивачем будівництва, для потреб якого використовувало воду з метою виготовлення сумішей, внаслідок чого позивач є платником збору з спеціального використання водних ресурсів. Відсутність правовстановлюючих документів зумовлена не зверненням позивача до відповідних органів з клопотанням про оформлення правовстановлюючих документів.

Сторони по справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення. Представники позивача надавали пояснення щодо доводів апеляційної скарги в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції. До судового засідання , призначеного на 24.01.13 р. сторони представників не направили, розгляд справи здійснювався без представників сторін.

Відповідно до наявних матеріалів справи, слід зазначити наступне:

Обставини, пов'язані з проведенням Олександрійською ОДПІ планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПМП "Строймонтаж" за період з 01.04.2006 р. по 30.06.2008 р. (акт № 604/2310/13755094 від 27.11.2008 р., т.1, а. с.57-92), встановлені під час цієї перевірки порушення, зміст цих порушень, результати застосованої Підприємством процедури адміністративного оскарження відображені в постанові Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010р. і відповідають матеріалам даної справи.

Позивачем оскаржено податкові повідомлення-рішення, прийняті Олександрійською ОДПІ на підставі вищевказаного акту перевірки та за результатами процедури адміністративного оскарження, а саме:

- № 0001192310/2 від 16 квітня 2009 р., яким Підприємству за порушення п.2, п.3, п.5 Порядку справляння збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики і водного транспорту, затвердженого Постановою КМУ від 16.08.99 р. № 1494, донараховано збір за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 741,20 грн., з яких 61,20 грн. основного платежу та 680,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосовних у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» № 2181-ІІІ від 21.12.2000р. (далі - Закон № 2181) (т.1, а. с.53);

- № 0000092310/1 від 02 лютого 2009 р., яким Підприємству за порушення вищевказаних норм Постанови КМУ від 16.08.99 р. № 1494 донараховано збір за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 1020,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосованих у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 (т.1, а. с.50);

- № 0000262310/2 від 16 квітня 2009 р., яким Підприємству за порушення вищевказаних норм Постанови КМУ від 16.08.99 р. № 1494 донараховано збір за спеціальне водокористування загальнодержавного значення в сумі 1020,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосованих у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 (т.1, а. с.54);

- № 0001182310/2 від 16 квітня 2009 р., яким Підприємству за порушення ст.ст.2, 5, 12, 15 Закону України «Про плату за землю» донараховано податкове зобов'язання з земельного податку в сумі 6884,1 грн., з яких 4589,4 грн. основного платежу та 2294,7 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосованих у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 (т.1, а. с.52);

- № 0000272310/2 від 16 квітня 2009 р., яким Підприємству за порушення п.4.8, п.4.1 ст.4, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» донараховано податкове зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 548503,65 грн., з яких 365669,10 грн. основного платежу та 182834,55 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосованих у відповідності до п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 (т.1, а. с.55);

- № 0001162310/2 від 16 квітня 2009 р., яким Підприємству за порушення вищевказаних норм Закону України «Про податок на додану вартість» зменшено суму бюджетного відшкодування (у тому числі заявленого в рахунок зменшення податкових зобов'язань наступних періодів) з податку на додану вартість в сумі 89753,00 грн., а також визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 9620,13 грн. та штрафні (фінансові) санкції в розмірі 4810,00 грн., застосовані у відповідності до п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 (т.1, а. с.51).

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги Олександрійської ОДПІ та ПМП "Строймонтаж" не підлягають задоволенню з таких підстав:

За приписами ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Стосовно донарахування збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення колегія суддів зазначає наступне:

Перевіркою, на підставі актів КП «Олександрія-водоканал» фактичного споживання води, в яких було окремо зазначено обсяги використаної води по об'єктах, розташованих за адресами: пр.Леніна, 126 та по вул.6-го Грудня, 140а, встановлено, що ПМП «Строймонтаж» використовувало воду не тільки для санітарно-гігієничних потреб, а й для здійснення будівельних робіт при будівництва житлових будинків за вказаними адресами.

При цьому, Підприємство збір за спеціальне водокористування загальнодержавного значення своєчасно не сплачувало, розрахунки даного збору до податкового органу не подавало.

ПМП «Строймонтаж», в свою чергу, заявляє, що не є платником збору за спеціальне водокористування загальнодержавного значення, оскільки Підприємство використовувало воду для задоволення питних та санітарно-гігієнічних потреб працівників підприємства, а також під час здійснення будівельних робіт.

Згідно п.2 Порядку справляння збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики і водного транспорту, затвердженого постановою КМ України від 16.08.99 р. № 1494 (далі - Порядок № 1494), збір за спеціальне використання водних ресурсів справляється за використання води з водних об'єктів, що забрана із застосуванням споруд або технічних пристроїв та скидання в них зворотних вод.

У відповідності до п.14-1 Порядку № 1494 розрахунки збору, базовий податковий (звітний) період для якого дорівнює календарному кварталу, подаються платниками органам державної податкової служби протягом 40 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) кварталу, за місцем податкової реєстрації.

За приписами п.п.17.1.7 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 у разі, коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання протягом граничних строків, визначених цим Законом, такий платник податку зобов'язаний сплатити штраф, зокрема, у таких розмірах: при затримці до 30 календарних днів, наступних за останнім днем граничного строку сплати узгодженої суми податкового зобов'язання, - у розмірі десяти відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці від 31 до 90 календарних днів включно, наступних за останнім днем граничного строку сплати узгодженої суми податкового зобов'язання, - у розмірі двадцяти відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці, що перевищує 90 календарних днів, наступних за останнім днем граничного строку сплати узгодженої суми податкового зобов'язання, - у розмірі пятдесяти відсотків погашеної суми податкового боргу.

Відповідно до п.п.17.1.2. п.17.1 ст.17 Закону № 2181 у разі коли контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "а" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, додатково до штрафу, встановленого підпунктом 17.1.1 цього пункту, платник податків сплачує штраф у розмірі десяти відсотків суми податкового зобов'язання за кожний повний або неповний місяць затримки податкової декларації, але не більше п'ятдесяти відсотків від суми нарахованого податкового зобов'язання та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно положень ст.48 Водного кодексу України спеціальне водокористування це забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.

Спеціальне водокористування здійснюється юридичними і фізичними особами насамперед для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових, лікувальних, оздоровчих, сільськогосподарських, промислових, транспортних, енергетичних, рибогосподарських та інших державних і громадських потреб.

У відповідності до ч.3 ст.48 Водного кодексу не належать до спеціального водокористування: пропуск води через гідровузли (крім гідроенергетичних); подача (перекачування) води водокористувачам у маловодні регіони; усунення шкідливої дії вод (підтоплення, засолення, заболочення); використання підземних вод для вилучення корисних компонентів; вилучення води з надр разом з видобуванням корисних копалин; виконання будівельних, днопоглиблювальних і вибухових робіт ; видобування корисних копалин і водних рослин; прокладання трубопроводів і кабелів; проведення бурових, геологорозвідувальних робіт; інші роботи, які виконуються без забору води та скидання зворотних вод.

З наведених норм Водного кодексу України вбачається, що необхідною умовою для визначення підприємства платником збору за спеціальне водокористування є забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.

Як вбачається з акту перевірки і не заперечується позивачем, у періоді, що перевірявся, Підприємство здійснювало будівництво 18-квартирного 7-поверхового жилого будинку по пр.Леніна, 126 та закінчувало будівництво 71 квартири у 176-квартирному жилому будинку по вул.6-го Грудня, 140а загальною площею 4112,8 кв. м.

Частиною 2 статті 71 КАС України обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається саме на відповідача (якщо він заперечує проти адміністративного позову).

Олександрійська ОДПІ в апеляційній скарзі посилається на те, що для здійснення будівельних робіт Підприємство використовує цементні та штукатурні розчини, для виробництва яких основним компонентом є вода, тому відповідно п.3 Порядку № 1494 позивач є платником збору за спеціальне використання водних ресурсів.

Проте, всупереч вимог ч.2 ст.7 КАС України відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено, що позивачем водокористування здійснювалось з застосуванням споруд або технічних пристроїв, тому твердження про те, що позивач є платником збору за спеціальне використання водних ресурсів є безпідставними. А отже, відсутні і підстави для нарахування штрафних санкцій за несвоєчасну податку розрахунків збору до податкового органу та за несвоєчасну сплату відповідного збору, застосовані згідно п.п.17.1.1., п.п.17.1.2 п.17.1. ст.17 Закону № 2181-III.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірним задоволення позовних вимог Підприємства щодо визнання нечинними податкових повідомлень-рішень відповідача №0001192310/2 від 16 квітня 2009 р., № 0000092310/1 від 02 лютого 2009 р. та №0000262310/2 від 16 квітня 2009 р., якими позивачу за порушення вищевказаних норм Постанови КМУ від 16.08.99 р. № 1494 донараховано збір за спеціальне водокористування загальнодержавного значення та застосовані штрафні (фінансові) санкції.

Стосовно донарахування податкового зобов'язання з земельного податку колегія суддів зазначає наступне:

З огляду на наявність орендно-охоронного договору № 59 від 14.08.2003 р., за яким позивач прийняв від Фонду комунального майна у строкове платне користування будівлю пам'ятки архітектури по вул.Першотравнева, 4 загальною площею 427,2 кв.м для використання під розміщення молодіжного клубу, та договору купівлі-продажу № 34 від 08.09.2005 р., за яким позивач придбав житлову будівлю незавершеного будівництва з підвалом загальною площею 2456,2 кв. м, площа забудови 479,6 кв. м для будівництва семиповерхового вісімнадцятиквартирного житлового будинку за адресою пр.Леніна, 126, Олександрійська ОДПІ з посиланням на ч.3 ст.30 ЗК України (згідно якої при передачі підприємствами, установами і організаціями будівель і споруд іншим підприємствам, установам і організаціям разом з цими об'єктами до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій знаходяться зазначені будівлі та споруди) стверджує, що ПМП «Строймонтаж» є користувачем земельних ділянок, на яких розташовані споруди, та є платником земельного податку.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про плату за землю» від 03.07.92 р. № 2535-XIІ (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) використання землі в Україні є платним. Плата за землю справляється у вигляді земельного податку або орендної плати, що визначається залежно від грошової оцінки земель.

Власники земельних ділянок, земельних часток (паїв) та землекористувачі, крім орендарів та інвесторів учасників угод про розподіл продукції, сплачують земельний податок. За земельні ділянки, надані в оренду, справляється орендна плата.

Згідно ст.5 вказаного Закону об'єктом плати за землю є земельна ділянка, яка перебуває у власності або користуванні, у тому числі на умовах оренди. Суб'єктом плати за землю (платником) є власник землі і землекористувач , у тому числі орендар.

У відповідності до ч.1 ст.120, ч.2 ст.124 ЗК України (в редакції, чинній на час виникнення взаємовідносин) при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди; передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

У відповідності до ст.13 Закону України «Про плату за землю» підставою для нарахування земельного податку є дані державного земельного кадастру, а орендної плати за земельну ділянку, яка перебуває у державній або комунальній власності договір оренди такої земельної ділянки.

З наведених норм вбачається, що земельний податок сплачується власниками земельної ділянки.

В акті перевірки зазначено про відсутність інформації у земельному кадастрі про те, що позивач був у 2006-2008 р.р. власником чи землекористувачем земельних ділянок за адресами вул.Першотравнева, 4 та пр.Леніна, 126 в місті Олександрії (т.1, а. с.84).

Водночас скаржник (Олександрійська ОДПІ) зазначає, що відсутність даних у державному земельному кадастрі не може бути підставою для звільнення ПМП «Строймонтаж» від сплати земельного податку, оскільки відсутність оформлених належним чином правовстановлюючих документів була зумовлена не зверненням Підприємства до місцевої Ради з клопотанням про оформлення правовстановлюючих документів.

Такі доводи скаржника колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки:

- по-перше відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про плату за землю» власники землі та землекористувачі сплачують земельний податок з дня виникнення права власності або права користування земельною ділянкою.

При цьому, згідно ст.125 ЗК України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Проте, докази передання у власність чи в оренду позивачу вищевказаних земельних ділянок в матеріалах справи відсутні.

- по-друге, судом першої інстанції встановлено і не спростовано відповідачем, що позивач звертався до Олександрійської міської ради з листом № 233 від 02.12.2008 р. з клопотанням про надання земельної ділянки в оренду по вул.Першотравневій, 4 (т.1, а.с.164);

- по-третє, питання користування земельної ділянки без правовстановлюючих документів знаходиться поза межами даного спору і може бути предметом іншого спору, регулювання якого здійснюється згідно приписів цивільного та господарського законодавства.

Отже, всупереч вимог ч.2 ст.7 КАС України відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено того, що позивач є платником земельного податку.

В свою чергу, відсутність порушення позивачем Закону України «Про плату за землю» свідчить про безпідставність застосування до Підприємства штрафних санкцій у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону № 2181.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірним задоволення позовних вимог Підприємства щодо визнання нечинними податкового повідомлення-рішення відповідача №0001182310/2 від 16 квітня 2009 р., яким позивачу за порушення ст.ст.2, 5, 12, 15 Закону України «Про плату за землю» донараховано податкове зобов'язання з земельного податку в сумі 6884,1 грн., з яких 4589,4 грн. основного платежу та 2294,7 грн. штрафних (фінансових) санкцій, застосованих у відповідності до п.п.17.1.1, п.п.17.1.2 п.17.1 ст.17 Закону № 2181.

Стосовно донарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість колегія суддів зазначає наступне:

Перевіркою встановлено порушення п.4.8 ст.4, п.4.1 ст.4, п.п.7.4.1., 7.4.5 п.7.4 ст.7, п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР (далі - Закон № 168), в результаті чого Підприємством занижено податок на додану вартість на 460236 грн., завищено податок на додану вартість що підлягає бюджетному відшкодуванню в сумі 89753 грн., завищено залишок від'ємного значення ПДВ (ряд.26) в сумі 302958 грн.

В зв'язку з виявленими порушеннями податковим органом винесені податкові повідомлення рішення від 16 квітня 2009 р. № 0000272310/2 про сплату донарахованої суми ПДВ в сумі 548503,65 грн., в т.ч. основного платежу - 365669,1 грн. та №0001162310/2 про сплату донарахованої суми штрафної санкції по ПДВ в розмірі 4810,0 грн. та зменшення сум бюджетного відшкодування на 89753,0 грн.

Щодо заниження податкового зобов'язання з ПДВ за червень місяць 2006 року в сумі 402130 грн. в порушення п.4.1 ст.4 Закону № 168:

30 червня 2006 р. позивачем передана 71 квартира Південному управлінню капітального будівництва Міністерства оборони України на виконання договорів про пайову участь у будівництві 176-квартирного житлового будинку в м.Олександрія за рахунок державного бюджету (т.1, а. с.167-183), що підтверджується відповідними актами приймання-передачі (т.1, а. с.184-186). Вартість одного кв. м житла узгодженого сторонами за договорами про пайову участь становить 1869,00 грн. та 1863,00 грн.

ПМП «Строймонтаж» виписало податкову накладну № 6 від 30.06.2006 р. в сумі 7676407,80 грн. (т.1, а. с.187).

Підприємством проведено коригування обсягів поставки за даною податковою накладною в бік зменшення на 7235807,60 грн., в зв'язку з попередньою оплатою в цій сумі у лютому та грудні 2005 року.

Листом № 37 від 14.04.2006 р. позивач звертався до директора Департаменту капітального будівництва управління фондами Міністерства оборони України з пропозицією збільшення договірної ціни одного кв. м житла до 2453,00 грн. з огляду на те, що опосередкована вартість споруди житла по Кіровоградській області станом на 01.01.2006 р. становила 2453,00 грн. Проте, додаткові угоди про збільшення вартості будівництва сторонами підписані не були.

У господарському обліку позивача за результатами даної господарської операції в червні 2006 року виник залишок по рахунку 28 «Товари» в сумі 1537814,50 грн., що, на думку відповідача, є збитком від операції з продажу житла за 7676407,80 грн.

У податковій декларації з податку на додану вартість за червень 2006 р. в рядку 9 Підприємством задекларовано податкові зобов'язання з ПДВ у сумі 74167 грн. (т.1, а. с.198, 199).

Олександрійська ОДПІ дійшла висновку про те, що звичайною ціною у даному випадку є опосередкована вартість житла по Кіровоградській області в сумі 2453,00 грн. за кв. м.

ДПА у Кіровоградській області, під час розгляду повторної скарги (т.1, а. с.45-49) визнала висновки Олександрійської ОДПІ щодо заниження податкових зобов'язань з ПДВ за червень 2006 року в сумі 402130,00 грн. безпідставними, оскільки податківцями протиправно застосовано поняття опосередкованої вартості, а не звичайної ціни, як встановлено законом (т.1, а.с.48). При цьому, ДПА у Кіровоградській області стверджує, що в даному випадку ПМП «Строймонтаж» безоплатно передано замовнику будівництва вартість житла в розмірі 1537815,50 грн.

Так, ДПА в Кіроовградській області вважає заниженим показник у рядку 9 вищевказаної податкової декларації на суму 307563,10 грн. (1537815,50 грн. х 20 %) в порушення п.4.2 ст.4 Закону № 168.

Згідно п.4.1 ст.4 Закону № 168 (в редакції чинній станом на червень 2006 року) база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

У відповідності до п.4.2 ст.4 Закону № 168 у разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій, здійснення операцій з безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), натуральних виплат у рахунок оплати праці фізичним особам, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, передачі товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації, а також пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

У відповідності до п.1.18. Закону України «Про податок на додану вартість», звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. №334/94-ВР. Відповідно до п. 1.20.1 ст. 1.20 ст.1 вказаного Закону якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

У відповідності до п. п. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 вказаного Закону для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Крім того, у відповідності до п.п.1.20.10. п.1.20 ст.1 Закону № 334 донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, а для платників податку, визнаних природними монополістами згідно із законом, - також відповідно до принципів регулювання цін, встановлених таким законом.

Податковий орган має право застосувати звичайні ціни для визначення бази оподаткування у випадках, передбачених законом, незалежно від виду господарської операції, що здійснюється платником цього податку, або податкового статусу іншої сторони такої операції.

Відповідач не зазначає про застосування непрямих методів визначення сум зобов'язань щодо конкретного податку, вказуючи, що податкові зобов'язання визначались з використанням звичайних цін, який полягав у дослідженні та співставленні придбання ідентичного товару у межах господарської діяльності самого Підприємства з іншими контрагентами або третьої особи.

Проте, застосування непрямих методів для донарахування податкових зобов'язань платника податку внаслідок визначення звичайних цін вимагається вищенаведеним п.п.1.20.10. п.1.20 ст.1 Закону № 334.

Так, визначення суми податкового зобов'язання за непрямими методами регулюється п.4.3 Закону №2181.

Методика визначення суми податкових зобов'язань за непрямими методами затверджується законом і є загальною для всіх платників податків. Порядок застосування непрямих методів визначення суми доходів фізичної особи визначається з урахуванням норм закону з питань оподаткування доходів фізичних осіб (п.п.4.3.3 п.4.3 ст.4 Закону №2181).

Водночас, закону, який би визначав процедуру визначення суми податкових зобов'язань за непрямими методами, на момент виникнення спірних відносин і на даний час не існує, тобто відсутня методика нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами.

За приписами п.п.4.3.5. п.4.3 ст.4 Закону № 2181 рішення про застосування непрямих методів приймається податковим органом за місцезнаходженням платника податків за наявності підстав, визначених у підпункті 4.3.1 цього пункту. Нарахування податкових зобов'язань з використанням непрямого методу здійснюється виключно податковими органами. Рішення про сплату податкових зобов'язань приймається у судовому порядку за поданням керівника (його заступника) відповідного податкового органу.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що податківцями застосовано визначення податкового зобов'язання по непрямим методам в порушення підпунктів 4.3.1 - 4.3.5 пункту 4.3 Закону № 2181, оскільки в акті перевірки немає висновків або посилань на те, що Підприємством не підтверджено будь-якими обліковими документами будь-які задекларовані розрахунки, тобто валові доходи або витрати, податковий кредит або податкові зобов'язання. Крім того, позивачем не надано суду підтвердження відсутності у Підприємства будь-яких первинних документів або даних бухгалтерського обліку.

Наведене свідчить про відсутність підстав у податкового органу для визначення суми податкових зобов'язань за непрямими методами у даному випадку.

Також відповідачем не надано суду доказів дотримання п.п.4.3.5. п.4.3 ст.4 Закону №2181 щодо прийняття податковим органом рішення про застосування непрямих методів.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо неправомірності застосування звичайних цін з огляду на те, що відповідачем не здійснювалось, визначених п.п.1.20.2 Закону заходів.

Щодо завищення податкового кредиту з ПДВ за серпень 2006 року при здійснені господарських операцій з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр» ПП «ПРОДАГРО» та з придбання лічильників в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.4 Закону № 168:

Згідно з п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону № 168 податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених)платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Як зазначено вище, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення № 0000272310/2 від 16.04.2009 р. в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 87159 грн., з яких 58106 грн. основного платежу та 29053 грн. штрафних санкцій та відмовив повністю у задоволенні позовних вимог щодо позовних вимог про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення № 0001162310/2 від 16.04.2009 р.

Скаржник (ПМП «Строймонтаж») вважає постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010 р. у даній справі у відмовленій частині в задоволенні позову незаконною.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову щодо визнання нечинним податкового повідомлення-рішення Олександрійської ОДПІ № 0000272310/2 від 16.04.2009 р. в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 87 159 грн., суд першої інстанції виходив з безтоварності господарських операцій з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр», ПП «ПРОДАГРО» а також операцій з придбання газових лічильників на суму 23430 грн., на підставі яких ПМП «Строймонтаж» у податковій декларації з податку на додану вартість за червень 2006р. в рядку 17 було задекларовано податковий кредит в сумі 366064 грн.

З цих підстав суд дійшов висновку щодо завищення підприємством цього показника на суму 353905 грн., з яких 350000 грн. податковий кредит, сформований ПМП «Строймонтаж» за взаємовідносинами з ТОВ «Торговий дім «Наталі» (124000 грн.) ПП «Днепр» (108000 грн.) та ПП «ПРОДАГРО» (118000 грн.) та 3905 грн. з операції з придбання газових лічильників.

В акті перевірки зазначено та підтверджено матеріалами справи, що:

- за договором купівлі-продажу № 6 від 5 червня 2006, укладеному позивачем (Покупець) з ТОВ «Торговий дім «Наталі» (Продавець), останнє зобов'язався продати, а Покупець прийняти та оплати будівельні матеріали на суму 744000 грн., у тому числі ПДВ 124000 грн.;

- за договором купівлі-продажу № 7 від 5 червня 2006 р., укладеному з ПП «ПРОДАГРО», останнє зобов'язався продати, а позивач прийняти та оплатити будівельні матеріали на суму 708000 грн., у тому числі ПДВ 118000 грн.;

- за договором купівлі-продажу № 8 від 5 червня 2006 р., укладеному з ПП «Днепр», останнє зобов'язалось поставити, а позивач прийняти і оплатити будівельні матеріали на суму 648000 грн., у тому числі ПДВ 10800 грн.

Згідно з п. 1.2 цих договорів поставка товару здійснюється транспортом Продавця. Умовами п. 3.1 договорів купівлі-продажу № 6, № 7 та № 8 встановлено, що розрахунок за поставлений товар Покупець здійснює шляхом видачі векселів зі строком платежу до 5 червня 2011 року.

Позивачем віднесено в серпні 2006 року до податкового кредиту сум ПДВ по податкових накладних, отриманих від вказаних контрагентів.

Перевіркою встановлено, що вартість придбаного у ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр» та ПП «ПРОДАГРО» товару, Підприємством до валових витрат не відносилась.

Товар, зі слів позивача, використано в будівництві.

Відповідачем 14.11.2008 р. надано запит Підприємству щодо пояснення зв'язку вказаних витрат з господарською діяльністю підприємства, на який станом на 27.11.2008 р. відповіді не отримано.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції також були витребувані документальні докази транспортування, отримання та зберігання товару від ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр» та ПП «ПРОДАГРО» (т.3, а. с.134, 146).

Проте, товарно-транспортні накладні чи будь-які інші двосторонні документи, які б підтверджували факт переміщення придбаного товару від покупця до продавця, факт його використання в господарській діяльності позивачем суду не надано, але повідомлено, що такі документи за 2006 рік знищено.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. № 996-XIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

У ч.2. ст.9 зазначеного Закону наведені обов'язкові реквізити первинних документів, серед яких місце складання документа; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачає не лише обов'язок суб'єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.71 КАС України), але й обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.71 КАС України).

Скаржник стверджує, що відповідно до п. 22, п. 24 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004р. № 1243) забудовник мав право у червні 2006р. виконувати роботи з упорядження території, у ході виконання яких були надані послуги бульдозера та використані такі будівельні матеріали як асфальт , пісок та щебінь, а також до введення житлового будинку в експлуатацію виконати внутрішні опоряджувальні роботи, які не впливають на експлуатацію житлового будинку (встановлення опалювальних котлів, оздоблення стін керамічною плиткою, встановлення вентиляційних решіток, розеток і т. ін..).

Окрім того, в червні 2006 р. ПМП «Строймонтаж» також виконувалися роботи з реконструкції будівлі пам'ятки архітектури «Будинок Піщевича», у ході виконання яких Підприємством були використані такі будівельні матеріали як шпатлевка, цегла керамічна, металоконструкції, шифер хвильовий, дошка, балки дерев'яні, брус, панелі ламіновані, віконні блоки, скло, коване огородження, сходинка дерев'янна, ковролін, лінолеум, барна стійка і т. ін.., придбані від ПП «ПРОДАГРО» та ТОВ «Торговий дім «Наталі», що вказує на безпідставність висновків Кіровоградського окружного адміністративного суду щодо безтоварності операцій, підтверджених видатковими накладними та податковими накладними виданими ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр» та ПП «ПРОДАГРО».

Проте, позивач, зазначаючи про отримання товару від вищевказаних контрагентів і використання його у власній господарській діяльності, не надає жодних доказів у підтвердження даних доводів.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим не взяття до уваги судом першої інстанції копій накладних на внутрішнє переміщення за 2006 р. (т.3, а. с.158-164), складених головним бухгалтером та комірником ПМП «Строймонтаж», оскільки дані документи створені працівниками позивача, та те, що позивач не надав обґрунтованих пояснень щодо доцільності збереження цих документів з огляду на знищення інших, а також існування цих накладних в період взаємовідносин з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Днепр» та ПП «ПРОДАГРО».

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безтоварність господарських операцій позивача з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Продагро» та ПП «Днепр» і безпідставність формування податкового кредиту ПМП «Строймонтаж» у червні 2006 року в сумі 3500000 грн.

З цих же підстав недоведеності документальними доказами колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо безпідставності формування Підприємством податкового кредиту на суму 3905,00 грн. ПДВ, сплаченого в ціні придбання газових лічильників.

Щодо завищення позивачем суми податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню в розмірі 89753 грн., з яких позивачу на час перевірки вже перераховано 9620,13 грн.

За визначенням, наведеним у п.1.8. ст.1 Закону № 168, бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

У відповідності до п.п.7.7.1. п.7.7. ст.7 Закону № 168 сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Згідно п.п.7.7.2. п.7.7 ст.7 Закону № 168 якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то:

а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг);

б) залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Позивачем не спростовується, що показники податкового кредиту, за рахунок якого позивачем сформовано суму бюджетного відшкодування в розмірі 89753 грн. в р.25 декларацій з ПДВ за серпень, жовтень-грудень 2007 року, січень-березень 2008 року, визначено ПМП «Строймонтаж» за взаємовідносинами з ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Продагро» та ПП «Днепр», операції щодо яких вищеописані та визнані судом безтоварними.

Як вказано вище, ПМП «Строймонтаж» передано в якості оплати ТОВ «Торговий дім «Наталі», ПП «Продагро» та ПП «Днепр» векселі.

За приписами ч.3 п.4.8. ст.4 Закону № 168 для цілей оподаткування згідно з цим Законом векселі (крім податкових векселів), видані або отримані, не вважаються засобом платежу та не змінюють суму податкового кредиту або податкового зобов'язання з цього податку, крім податкових векселів.

Отже, передача векселів в оплату товару не є сплатою його вартості, в тому числі і податку на додану вартість, в розумінні п.п.7.7.2. цього закону.

Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність дій податкового органу щодо зменшення позивачу бюджетного відшкодування за період з серпня 2007 року по березень 2008 року, зокрема: серпень 2007 р. 5452,00 грн., жовтень 2007 р. 768,00 грн., листопад 2007 р. 4930,00 грн., грудень 2007 р. 3601,00 грн., січень 2008 р. 47778,00 грн., лютий 2008 р. 3827,00 грн., березень 2008 р. 23397,00 грн. (т.3, а. с.125).

Посилання скаржника (ПМП «Строймонтаж») на п.5 Оглядового листа Вищого адміністративного суду України від 24.10.2008 р. № 1776/100/13-08 «Про деякі питання практики вирішення спорів у справах за участю органів державної податкової служби (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим адміністративним судом України)», згідно якого форма оплати постачальнику товарів податку на додану вартість не впливає на право отримання бюджетного відшкодування; для виникнення такого права має значення саме факт сплати податку (понесення витрат), а не форма такої оплати, колегія суддів вваж є недоречним з огляду на існування спеціальної норми закону (п.4.8 Закону №168), яка регулює питання оподаткування при розрахунку векселями.

Таким чином, колегія суддів погоджується з відмовою суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення №0001162310/2/0 від 16 квітня 2009 р.

З огляду на вищевикладене , колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.196, ст.198, ст.200, ст.205, ст.206 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Приватного малого підприємства "Строймонтаж" на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010 р. у справі № 2а-5821/09/1170 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Олександрійської об'єднаної державної податкової інспекції Кіровоградської області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010 р. у справі № 2а-5821/09/1170 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2010 р. у справі № 2а-5821/09/1170 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст.212 КАС України.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко