Ухвала суду № 32620948, 18.07.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/2098/13 18.07.2013 18.07.2013 18.07.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/435/13 року Головуючий у першій інстанції

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 суддя: Голубкін О.І.

ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України Доповідач апеляційного суду:

суддя: Кателін В.П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Куценко О.В.

суддів: Олещук Т.Л., Кателіна В.П.

при секретарі: Георгіци Г.В. Грушевського В.Г., Ждановій О.М.

за участю прокурора: Брек Р. С.

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5

потерпілого: ОСОБА_6

засуджених: ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_6, засудженої ОСОБА_7 та захисника в її інтересах ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_8 та захисників в його інтересах ОСОБА_9 і ОСОБА_3 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Марнеулі, республіка Грузія, росіянку, громадянку України, з вищою освітою, начальника ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, проживаючу за адресою; АДРЕСА_1; зареєстрована АДРЕСА_2, раніше не судима,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного їй майна. Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено звання радника податкової служби І рангу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 100000 грн..

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Омська Російської Федерації, громадянина Російській Федерації, росіянина, з вищою освітою, одруженого, на утриманні знаходиться малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_7, працюючого комерційним директором ТОВ «Алуніт», проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого,

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вартість судових експертиз з кожного по 5311 грн. 32 коп.

Грошові кошти в сумі 100000 грн., які зберігаються у Генеральній прокуратурі України, повернуті потерпілому ОСОБА_6;

Мобільні телефони ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які зберігаються у Генеральній прокуратурі України, грошові кошти, вилучені під час огляду автомобіля «Фольксваген-Таурег» , звернені в рахунок конфіскації майна;

Диктофон «OLYMPUS» YN - 8600 PС повернутий ОСОБА_6, компакт диски «DYD», «СВ - К» - залишені у справі.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Відповідно до наказу Голови Державної податкової адміністрації України № 1329-О від 04.08.2010 року, засуджена ОСОБА_7 працювала на посаді начальника державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва, здійснювала керівництво податкової інспекцією, несла персональну відповідальність за виконання покладених на цю структуру завдань і здійснення нею своїх функцій, а також їй було присвоєно спеціальне звання радника податкової служби І рангу.

До компетенції начальника ДПІ, і його заступників віднесено застосування, у разі виявлення порушень, фінансових (штрафних) санкцій до платників податків, у тому числі здійснення заходів із забезпечення погашення податкового боргу, стягнення до бюджетів та державних цільових фондів сум недоїмки, пені тощо.

10.03.2011 року, заступником начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_11, було розпочато проведення планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаир - Юг», директором якого значився ОСОБА_6

В результаті перевірки, сума донарахувань складала 260000 грн.. ОСОБА_7, будучи обізнаною про хід та попередні результати перевірки, висунула директору ТОВ «Альтаир - Юг» ОСОБА_12 вимогу про дачу їй хабара у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій. 23.03.2011 року ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_6 і запросила його до свого службового кабінету.

Цього ж дня, приблизно о 19 годині, ОСОБА_6 прибув до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва розташованому по вул. Гмирьова, 1/1.

При зустрічі, ОСОБА_7 висунула ОСОБА_6 вимогу дати їй хабар у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 260000 грн. зазначивши, що у нього є час обдумати її вимогу до 24.03.2011 року, і також довела до відома останнього, що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово - господарській діяльності товариства.

ОСОБА_6, будучи поставленим в такі умови, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для товариства, був вимушений погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ ОСОБА_7

ОСОБА_7, побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, вирішила одержати хабар через свого знайомого ОСОБА_8, якому доручила одержати кошти від ОСОБА_6, повідомивши останньому, що йому зателефонує ОСОБА_8, якому він повинен буде передати визначену нею суму хабара.

24.03.2011 р., ОСОБА_8 домовився про зустріч з ОСОБА_6 і приблизно о 20 год. 10 хв. на автомобілі «Фольксваген-Таурег» під'їхав до приміщення більярдного залу «Класік», розташованого по вул. Спаська м. Миколаєва. ОСОБА_6 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_8 та передав останньому 100 000 грн. хабара для подальшої передачі ОСОБА_7.

25.03.2011 року ОСОБА_7, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на одержання від ОСОБА_6 хабара у сумі 100000 доларів США, запросила ОСОБА_6 на зустріч до свого службового кабінету.

28.03.2011 року, близько 13:00 години, ОСОБА_6 зустрівся в службовому кабінеті з ОСОБА_7, яка пояснила йому, що він її неправильно зрозумів. ОСОБА_6 повинен дати їй хабар у сумі 100000 доларів США, на що останній заявив, що такої суми у нього немає. Тоді ОСОБА_7 запропонувала йому узгодити це питання із засновниками ТОВ «Альтаир - Юг», знайти визначену суму коштів та передати їй.

29.03.2011 року, ОСОБА_6 знову зустрівся в кабінеті ОСОБА_7 і повідомив їй, що збере лише 100000 грн. ОСОБА_7 повідомила йому, що готова зменшити суму хабара в тому випадку, якщо ОСОБА_6 передасть їй 200000 грн., і лише тоді сума штрафних санкцій, застосованих до підприємства за результатами перевірки складатиме 91000 грн.

05.04.2011 року, близько 17 години, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_6, що йому необхідно передати обумовлену суму грошових коштів чоловіку на ім'я ОСОБА_8.

Цього ж дня, близько 21 год. 35 хв., ОСОБА_8, виконуючи доручення ОСОБА_7 щодо одержання від ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 200000 грн., під'їхав на автомобілі «Фольксваген-Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, до ресторану «Старгород», розташованого по вул. Спортивна, 9 у м. Миколаєві. ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_6 сісти до нього в автомобіль, в якому останній передав ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 100000 грн. як хабар, для подальшої передачі ОСОБА_7 за нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 91.000 грн.

ОСОБА_8, одержавши хабар для ОСОБА_7, був затриманий працівниками правоохоронного органу де в ході огляду місця події в автомобілі «Фольксваген-Туарег» виявлено та вилучено предмет хабара в сумі 100000 грн.

Після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_7, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» 19.05.2011 р. ОСОБА_13 складено акт № 1652/23- 200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов'язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3.648.330 гривень, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на п.п. 1, 2, 15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23.10.2005 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначила, що суд призначив ОСОБА_8 додаткове покарання - конфіскації майна, яке за своїм розміром внаслідок м'якості є несправедливим.

Просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, постановити новий вирок, яким призначити додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого.

Вказує, що при призначенні розміру додаткового покарання ОСОБА_8 ? конфіскації майна, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до особливо тяжких злочинів і обставини вчинення злочину.

Потерпілий ОСОБА_6 не погодився з вироком суду першої інстанції в частині розв'язання цивільного позову, просить вирок суду змінити, задовольнивши його цивільний позов на загальну суму 300000 гривень.

Зазначив, що на досудовому слідстві ним був поданий цивільний позов на суму 300000 грн. В ході судового розгляду від позову не відмовлявся, але суд відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 324 КПК України та роз'яснення, які містяться в п. 24 Постанови Верховного Суду України № 13 від 02 липня 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочину» не вирішив питання про його позовні вимоги.

В своєї апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_7, просить вирок скасувати, провадження по справі закрити, посилаючись на однобічність і неповноту досудового слідства. Вважає, що висновки суду про наявність вини в діях ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Також зазначив про порушення кримінально - процесуального закону органами досудового слідства, а тому зібрані у справі докази, є недопустимими. В змінах до апеляції апелянт просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд. В змінах до поданих перших апеляцій в порядку ст. 355 КПК України захисник просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і тяжкості скоєного злочину та особі засудженої. Виключити з обвинувачення його підзахисної вказівку про отримання хабара 24.03. 2011 року від ОСОБА_6 в сумі 100000 грн.; перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України; виключити з обвинувачення його підзахисної кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара; виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 364 КК України; на підставі ст.ст. 75-77 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням та іспитовим строком без конфіскації належного їй майна.

В своїх апеляціях захисник зазначає, що постановляючи обвинувальний вирок відносно його підзахисної, суд послався на акт перевірки за № 1652/23-200/36142974 підприємства ТОВ «Альтаир-Юг» 19.05.2011 року, в якому сума донарахування зобов'язань ТОВ «Альтаир-Юг» склала 3648330 грн., але зазначена сума у вказаному акті оцінена судом, як можлива шкода завдана державі діями ОСОБА_7 Цей акт може слугувати лише підставою для порушення кримінальної справи, а не доказом по справі.

Також апелянт вважає, що суд безпідставно не визнав, як доказ фотокопії гарантійних листів, виданих директорами ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг», і належним чином не перевірив факт існування зазначених документів, не допитав посадових осіб зазначених підприємств. Судом безпідставно відмовлено в лінгвістичному дослідженні спеціалістами текстів фонограм існуючих розмов по справі тому, що дослідження було проведено не спеціалістами в цій області. Також судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, тобто порушено право засуджених щодо особистого допиту свідка ОСОБА_14, який був присутнім при огляді місця події в якості понятого.

Не вважаються легітимними докази отримані в результаті фактичного обшуку автомобіля засудженого ОСОБА_8 тому, що вони одержані з порушенням вимог КПК України. На думку апелянта, правоохоронними органами був проведений не огляд, а обшук іншої власності особи. Крім того у ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 199 КПК України в процесі огляду місця події були взяті змиви з рук для експертного дослідження без винесення постанови та складання відповідного протоколу відібрання зразків. Вказує, що справу розглянуто з порушеннями правил підсудності, оскільки справа розглядалася Центральним районним судом м. Миколаєва, але події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва. Також апелянт зазначив, що потерпілий не є особою, яка уповноважена на проведення оперативно розшукових дій, відповідно до Закону України «Про оперативну розшукову діяльність», а тому і не міг проводити слуховий і візуальний контроль особистої розмови з ОСОБА_7 в її службовому приміщенні, а з іншим засудженим ОСОБА_8 - в його автомобілі, з використанням спеціальних технічних засобів, а тому всі докази які пов'язані з використанням СТЗ є недопустимими.

Не було добуто доказів в тому, що ОСОБА_7 24.03 2011 року давала доручення ОСОБА_8 на отримання від ОСОБА_6 100000 грн., як нагороду за виконання чи не виконання в інтересах останнього будь-яких дій з використанням її службового положення. Крім того в самої заяві на адресу СБУ, потерпілий не вказував факт передачі хабара в сумі 100000 грн. 24.03. 2011 року через посередника ОСОБА_8 його підзахисній, тому вважає, що епізод від 24.03. 2011 року про передачу хабара необхідно виключити з обвинувачення ОСОБА_7.

В своїх доводах апелянт зазначив, що не заслуговує уваги і посилання суду про наявність вини засудженої в доведенні свого умислу до кінця в отриманні залишку 200000 грн. від ОСОБА_6 через свого знайомого ОСОБА_8 5 квітня 2011 року, так як доказів в цьому не було добуто. Посилаючись на вимоги ст.. 334, 368 КК України, роз'яснення Пленуму Верховного суду України від 26.04. 2008 року № 8 захисник вказує, що в діях його підзахисної відсутня кваліфікуюча ознака як вимагання. Також апелянт виявив в протоколі судового засіданні неточності показань, які давала ОСОБА_7

В апеляції засуджена ОСОБА_7, просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, у зв'язку з недоведеністю її вини у злочинах, які їй інкримінуються. Стверджує, що не вимагала від ОСОБА_6 хабар, а також ОСОБА_8 не доручала зустрічатися з ОСОБА_6 з метою отримання від останнього хабара і подальшої передачі їй.

Як пояснював ОСОБА_8, він не знав про результати перевірки ТОВ «Альтаир-Юг», не отримував грошей від ОСОБА_6 за для передачі їй. Показання ОСОБА_6 щодо вимагання у нього хабара у великих розмірах є надуманими, а тому висунуте обвинувачення відносно неї ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_6.

З приводу перевірки ТОВ «Альтаир-Юг» вона ніколи ОСОБА_11 не давала вказівок щодо зменшення сум донарахувань за актом перевірки ТОВ «Альтаїр-Юг». Посилання суду, як на доказ розмову між нею та ОСОБА_6, в якої вона нібито вимагала хабар є неспроможними, оскільки мова про це не йшлася, а розмовляли вони про попередні суми по нікчемним операціям, які не призводять до нарахувань по акту перевірки.

В апеляції також зазначено, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання директора ТОВ «Деметра» ОСОБА_15, яка зазначила про наявність угоди та гарантійного листа між ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг». ОСОБА_8 погодився допомогти її знайомій ОСОБА_15 виготовити ємкості і надати ОСОБА_6 метал для їх виготовлення. Йому не були відомі результати перевірки ТОВ «Альтаир - ЮГ». Між ними була домовленість про те, що останній відповідно до гарантійного листа внесе заставу в сумі 200000 грн. Вказує, що зазначена сума, відповідно гарантійного листа та сума по нікчемним угодам 200 000 грн. стосується різних епізодів.

Судом також не прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які брали участь в якості понятих під час обшуку в її кабінеті 06.04.2011 року про те, що документи вилучались у великому об'ємі і без опису. На її думку, обшук був проведений з порушенням законодавства. За її клопотанням судочинство провадилося російською мовою, а вирок постановлено та їй надана його копія українською мовою, що на її думку є порушенням норм Закону, так як їй не зрозуміло суть вироку в повному обсязі.

Також, як вбачається з апеляції, засуджена ОСОБА_7 просить врахувати пом'якшуючі покарання обставини та пом'якшити призначене судом покарання, яке на її думку є надто суворим.

В доповненнях та змінах до апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, проведення судового слідства та постановлення нового вироку і призначення покарання з урахуванням вже відбутого, застосувавши ст. 75 КК України звільнити його підзахисну від відбування покарання з випробовуванням.

Посилається на те, що суд не дав належної оцінки законності та допустимості доказів, на які послався у вироку зокрема, що начальник 1 сектору БКОЗ УСБУ в Миколаївської області не мав процесуальних повноважень на отримання від ОСОБА_6 грошових коштів, як предмета хабару, подальшого проведення огляду, вручення їх потерпілому з подальшим їх вилученням.

Крім того правоохоронними органами були порушені вимоги ст.. 97 КПК України при розгляді заяви ОСОБА_6 про скоєний злочин. Матеріали за належністю для прийняття рішення були направлені Генеральному прокурору України. Матеріали кримінальної справи не містять будь - якої інформації про доручення слідчого Генеральної Прокуратури України СБУ в Миколаївської області щодо проведення оперативно-розшукової діяльності відносно його підзахисної з метою отримання даних її злочинної діяльності.

Також апелянт зазначив, що був доведений факт ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн. від ТОВ «Альтаир» Юг», директором якого є потерпілий, А тому, щоб уникнути від сплати зазначених обов'язкових платежів до бюджету, ОСОБА_6 був зацікавлений в дачі хабара ОСОБА_7. За таких обставин одночасне вимагання та зловживання в даній ситуації є взаємовиключними поняттями, оскільки одні й ті ж самі дії мають протилежну направленість. Дії його підзахисної в вимаганні хабара в сумі 100000 доларів США, що еквівалентно сумі 800000 грн.., за те щоб вона не нарахувала підприємству штраф у сумі 260000 грн., позбавлені елементарної логіки, так як сума хабару в тричі перевищує суми не нарахування штрафу.

Апелянт також посилається на не доведеність факту передачі коштів ОСОБА_19 ОСОБА_8, яке за обвинуваченням мало місце 24.03.2011 року, а тому всі сумніви повинні тлумачитись на користь підсудних.

Не визнає належними доказами на які суд послався у своєму вироку, протоколи від 10.05.2011 року, складені за результатами проведення оперативно-технічних заходів щодо відображення змісту розмов працівників СБУ, які є зацікавленими особами в цієї справі.

Призначаючи покарання засудженій, суд не врахував обставини, які пом'якшують покарання ОСОБА_7, наявність на її утриманні батька похилого віку, який хворіє онкологічним захворюванням та потребує стороннього догляду, вперше притягується до кримінальної відповідальності, передпенсійний вік засудженої, стан здоров'я, має хвороби, які потребують оперативного лікування, позитивну характеристику, ненастання шкідливих наслідків, з урахуванням обставин щодо тільки замаху на злочин, що істотно знижує ступінь тяжкості злочину і дає підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, пом'якшивши призначене йому покарання. Одночасно в доповненнях до апеляції просить вирок суду щодо її підзахисного ОСОБА_8 скасувати, провадження по справі закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, та скасувати арешт, накладений на його майно - на квартири, нежитлове приміщення, грошові кошти, а також просить призначити ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 75 КК України ( а.с. 257), звільнивши його з під варти.

Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_8 є занадто суворим. ЇЇ підзахисний позитивно характеризується як за місцем проживання і роботи, не судимий, має сім'ю та на утримані малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_7 і являється єдиним годувальником. Крім того займався благодійністю, яка виражалася в наданні допомоги церковним храмам, розташованим в м. Миколаєві та області.

Також в апеляції зазначено, що вирок суду є незаконним, оскільки досудове слідство проведено упереджено, однобічно, неповно та з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В порушення вимог ст. 22 КПК України слідчий та суд не перевірив належним чином показання ОСОБА_6 щодо передачі ОСОБА_8 частини хабара в сумі 100000 грн., які нібито ОСОБА_8 були отримані. На досудовому слідстві не були допитані працівники ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, та не перевірені журнали, перепустки та інші документи, щодо підтвердження факту зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 24.03.2011 року. Телефонні розмови між ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, за відсутності інших даних, не можуть слугувати доказами факту отримання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_6

Вказує, що в ході досудового і судового слідства не взято до уваги зміст розмови між співробітником ДПІ Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_11 та ОСОБА_6, яка була записана на диктофон останнім. Відповідно до запису, ОСОБА_11 натякає ОСОБА_6, що діяльність ТОВ «Альтаїр-Юг» в сфері оподаткування не відповідає вимогам закону і підпадає під ознаки кримінального діяння, що в підтвердженням цього був складений акт податкової перевірки діяльності ТОВ «Альтаир-Юг» від 19.05.2011 року.

Із показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не вбачається, що ОСОБА_7 за участю ОСОБА_8, як пособника вимагала хабар.

Посилання суду на показання свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, як на доказ, вважає необґрунтованими, оскільки ці свідки є зацікавленими особами, їх свідчення не містять даних щодо отримання ОСОБА_8 грошових коштів 24.03.2011 року від ОСОБА_6 Записи розмов між ОСОБА_12 ОСОБА_7 та ОСОБА_25 зроблені за допомогою цифрового диктофону, які були долучені до матеріалів, не відповідають вимогам Закону України від 18.02.1992 року за № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч. 3 ст. 63 Конституції України, є недопустимими та повинні бути виключені зі списку доказів, як такі, що отримані незаконним шляхом.

Захисник ОСОБА_26 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в своєї апеляції просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Вважає висновки суду, щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 помилковим, що в подальшому призвело до винесення незаконного вироку. Його підзахисний не вчиняв злочин, і доказом про відсутність його вини є показання потерпілого ОСОБА_6, який в судовому засіданні пояснював, що він не повідомляв ОСОБА_8, що гроші передаються за не нарахування штрафних санкції за результатами перевірки відносно ТОВ «Альтаир-Юг». ОСОБА_8 не було відомо про проведення перевірки в товаристві. Такі докази відсутні і в матеріалах справи, отримані в результаті проведення оперативних заходів. Вказує, що у вироку нічим не підтверджено той факт, що ОСОБА_7, не бажаючи бути викритою працівниками міліції, поручила ОСОБА_8 отримати хабар в розмірі 100000грн.

Обвинувачення висунуто з грубим порушенням норм ст. 62 Конституції України та ст. ст. 5, 94 КПК України. З тексту заяви потерпілого від 29.03.2011 року не вбачається, що 24.01.2011 року ним був переданий хабар в сумі 100000 грн. ОСОБА_8 для ОСОБА_7, а лише вказано про вимагання у нього хабара в сумі 100000 доларів США. Тому вважає, що обвинувачення по факту одержання хабара в сумі 100000 грн. 24 03. 2011 року має бути виключеним з вироку. Також апелянт зазначив, що в ході досудового та судового слідства не було добуто доказів, які вказують, що отримуючи гроші від потерпілого ОСОБА_8 знав, що ці гроші передаються за незастосування штрафних санкцій до ТОВ «Альтаир-Юг» директором якого є ОСОБА_6 За таких обставин в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину як співучасть в пособництві отримання хабара.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки вирок є незаконним і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також посилається на порушення його права на захист.

Зазначив, що 24.03.2011 року він від ОСОБА_6 не отримував хабар в сумі 100000 грн. для передачі його ОСОБА_7, оскільки в зазначений день він з ОСОБА_6 не зустрічався. З ОСОБА_6 він познайомився на початку березня 2011 року в службовому кабінеті ОСОБА_7, де відбулася розмова з приводу виготовлення ємкостей для знайомої останньої.

Вказує, що відповідно до вироку суду ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 хабар в сумі 100000 грн., для подальшої передачі ОСОБА_7 за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир-Юг» в сумі 260000грн. Вважає, що діях потерпілого міститься склад злочину передбачений ч. 1 ст. 369 КК України. Відповідно до матеріалів фіксації розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується неправдивість показань ОСОБА_6 щодо передачі ОСОБА_8 хабара в сумі 100000 грн.

ТОВ «Альтаир - Юг», мав серйозні порушення в фінансово-господарчій діяльності, а тому з метою уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_6 звернувся за допомогою до своєї знайомої ОСОБА_7, яка вказівок щодо перевірки зазначеного товариства своїм підлеглим не давала.

Він не знав про перевірку працівниками ДПІ ТОВ «Альтаир-Юг», а тому суд незаконно кваліфікував його дії, як співучасть у злочині. Судом не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розмовляли про нарахування 100000 грн. по акту та 200000 грн. по нікчемним операціям, але їхня розмова щодо дачі хабара не йшлася. Грошові кошти ОСОБА_6 мав передати йому як передоплату за металопрокат, реалізацією якого займалось ТОВ «ТК Алуніт», комерційним директором якого він є. Стверджує, що 05.04.2011 року грошей від ОСОБА_6 не брав, а тому в його діях відсутній склад злочину передбачений ч 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Вказує, що в судовому засіданні ним було заявлено клопотання про розгляд справи російською мовою, оскільки він є громадянином Російської Федерації. В порушення вимог ст.ст. 19, 341 КПК України вирок суду був проголошений українською мовою.

В доповненнях і змінах до апеляцій поданих захисником ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 зазначається про неправильну кваліфікацію дій засудженого. Апелянт вважає, що 24.03. 2011 року - перший епізод отримання хабара в розмірі 100000 грн. від потерпілого ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_7, необхідно виключити із вироку суду, так як цей злочин не був доведений в ході досудового слідства.

Посилаючись на вимоги ст.ст. 323, 324 КПК України апелянт зазначив, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначив ті докази по першому епізоду на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів з яких він відкидає інші докази. Вважає, що дії його підзахисного необхідно перекваліфікувати з ч. 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, так як в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - хабар в особливо великому розмірі для якого необхідна сума, яка перевищує 235250 грн..

Крім того апелянт стверджує, що в ході досудового слідства правоохоронними органами були порушені вимоги ст. 8 Закону України «Про оперативну розшукову діяльність» в якої встановлений вичерпний перелік повноважень і прав підрозділів і видів оперативно - розшукової діяльності. Така діяльність як помітка грошових копюр, в зазначеному законі не вказана.

За таких обставин захисник ОСОБА_5 просить скасувати оскаржуваний вирок першої інстанції, а кримінальну справу направити до того ж суду на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_8 і сам засуджений ОСОБА_8 - в своїх доповненнях до апеляції просять скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вказують, що 24.03. 2011 року ОСОБА_8 не отримував від ОСОБА_6 хабар в сумі 100000 грн. з метою передачі його ОСОБА_7 оскільки в цей день він з потерпілим не зустрічався. Неправдивість показань потерпілого про цю зустріч свідчать матеріали оперативної фіксації розмови між ними. Крім того ОСОБА_7 ніяких вказівок в своєму відомстві відносно перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» директором яком є ОСОБА_6 не давала, а лише інтересувалася ходом перевірки. ОСОБА_6 повинен був передати ОСОБА_8 кошти як передоплату за металопрокат, реалізацією якого займалося ООО «ТК Алуніт», комерційним директором якого є останній. Ніяких коштів від ОСОБА_6 5.04. 2011 року ОСОБА_8 не брав, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.5 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368 КК України. Крім цього апелянти зазначають, що у вироку суду відсутня правова оцінка всім доказам в їх сукупності, які були предметом їх дослідження в суді першої інстанції. При проведені оперативно - пошукових дій, СБУ були задіяні поняті, які проживали на територій військової частини, і на час проведення ОРЗ 5.04.2011 року вони повинні знаходитися на території військової частини, а не за її межами. Поняті ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_14, ОСОБА_29 являються військовослужбовцями і виконували накази офіцерів СБУ тому, що останні мали віщі військові звання, і у зв'язку з цим до їх показань необхідно відноситися критично. Посилаються апелянти також на порушення слідчим вимог ст.. ст.. 94,97,98 КПК України при порушенні кримінальної справи 5.04.2011 року, так як в заяві потерпілого ОСОБА_6 відсутні фактичні дані про передачу ним 24.03. 2011 року ОСОБА_8 хабара в сумі 100000 грн. Викликають сумніви в об'єктивних даних, які були занесені до протоколу огляду місця скоєного злочину від 5.04. 2011 року тому, що до нього вносилися поправки, які потім засвідчувалися понятими, не внесений до протоколу статус особи ОСОБА_30, допускалися інші описки. Неналежним чином, в порушення вимог ст.. 177-178 КПК України був складений протокол обшуку транспортного засобу «Фольксваген Туарег» Огляд мобільних телефонів, які були знайдені в період обшуку, проводився без санкції апеляційного суду.

Крім того на даний час, відповідно до наданих суду медичних документів, ОСОБА_8 потребує оперативного лікування і не може знаходитися в СІЗО.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженої ОСОБА_7 на підтримку апеляції в якій вона просила відносно неї постановити виправдувальний вирок, а також одночасно просила суд апеляційної інстанції пом'якшити призначене їй покарання, її захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 які підтримали апеляцію і просили вирок скасувати, постановити відносно їх підзахисної виправдувальний вирок, а також одночасно просили пом'якшити їй призначене покарання, і з застосуванням ст.. 75 КК України, звільнивши їх підзахисну від відбування призначеного основного покарання з випробовуванням, засудженого ОСОБА_8 на підтримку апеляції, його захисників ОСОБА_26, ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які просили скасувати вирок суду першої інстанції, провадження у справі закрити відносно засудженого ОСОБА_8 у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, одночасно просили справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та потерпілого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, а апеляції засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_26 і ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційній суд, провівши судове слідство, встановив такі обставини вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Відповідно до наказу Голови Державної податкової адміністрації України № 1329-О від 04.08.2010 року, засуджена ОСОБА_7 працювала на посаді начальника державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва, здійснювала керівництво податкової інспекцією, несла персональну відповідальність за виконання покладених на цю структуру завдань і здійснення нею своїх функцій, а також їй було присвоєно спеціальне звання радника податкової служби І рангу.

До компетенції начальника ДПІ, і його заступників віднесено застосування, у разі виявлення порушень, фінансових (штрафних) санкцій до платників податків, у тому числі здійснення заходів із забезпечення погашення податкового боргу, стягнення до бюджетів та державних цільових фондів сум недоїмки, пені тощо.

10.03.2011 року, заступником начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_11, було розпочато проведення планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаир - Юг», директором якого значився ОСОБА_6

В результаті перевірки, сума донарахувань складала 260000 грн.. ОСОБА_7, будучи обізнаною про хід та попередні результати перевірки, висунула директору ТОВ «Альтаир - Юг» ОСОБА_6 вимогу про дачу їй хабара у сумі 200 000 грн. за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 260000 грн. , повідомивши останнього, що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово - господарській діяльності товариства.

ОСОБА_6, будучи поставленим в такі умови, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для товариства, був вимушений погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ ОСОБА_7

ОСОБА_7, побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, вирішила одержати хабар через свого знайомого ОСОБА_8, якому доручила одержати кошти від ОСОБА_6, повідомивши останньому, що йому зателефонує ОСОБА_8, якому він повинен буде передати визначену нею суму хабара.

29.03.2011 року, ОСОБА_6 зустрівся в кабінеті ОСОБА_7 і повідомив, що передасть їй 200000 грн., за нарахування штрафних санкцій до підприємства за результатами перевірки в сумі 91000 грн.

05.04.2011 року, близько 17 години, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_6, що йому необхідно передати обумовлену суму грошових коштів чоловіку на ім'я ОСОБА_8.

Цього ж дня, близько 21 год. 35 хвилин., ОСОБА_8, виконуючи доручення ОСОБА_7 щодо одержання від ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 200000 грн., під'їхав на автомобілі «Фольксваген-Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, до ресторану «Старгород», розташованого по вул. Спортивна, 9 у м. Миколаєві., ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_6 сісти до нього в автомобіль, в якому останній передав ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 100000 грн., для подальшої передачі ОСОБА_7 за нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 91.000 грн.

ОСОБА_8, одержавши хабар для ОСОБА_7, був затриманий працівниками правоохоронного органу, де в ході огляду місця події в автомобілі «Фольксваген-Туарег» виявлено та вилучено предмет хабара в сумі 100000 грн.

В суді першої інстанції та апеляційному суді засуджена ОСОБА_7 в пред'явленому їй обвинуваченні вину не визнала і показала, що 10.03.2011 року, заступником начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_11 згідно з графіком проведення комплексних документальних перевірок суб'єктів підприємницької діяльності на 1 квартал 2011 року проводилася планова перевірка фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаир - ЮГ, директором якого являвся ОСОБА_6 У зв'язку з тим, що перевірка в десятиденний строк закінчена не була, строк перевірки був продовжений ще на 5 днів. Акт перевірки даного підприємства ОСОБА_11 був складений 19.05.2011 року. ОСОБА_7 пояснювала в суді першої інстанції, що дійсно в березні 2011 року проводилась планова перевірка на ТОВ «Альтаир Юг», про що директор підприємства ОСОБА_6 був своєчасно повідомлений. Про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг» їй було відомо, так як інспектор доповідала їй. Вона спілкувалася зі своїм заступником ОСОБА_20 про хід кожної перевірки. Остання доповідала їй, що на підприємстві ТОВ «Альтаир Юг» є проблеми з укладанням нікчемних договорів у зв'язку з цим вона викликала ОСОБА_6 до ДПІ. і повідомила йому, що зазначеним договорам сума порушень буде становити 260 тисяч гривень. Познайомившись з ОСОБА_6, вона розповіла йому, що її подрузі, яка проживає в м. Донецьку потрібні алюмінієві ємності і попросила його виготовити їх. Вона знала, що ОСОБА_8 займається купівлею і продажем метала, і попросила його поставити метал для виготовлення вказаної продукції ОСОБА_6. Останній, зустрівшись з ОСОБА_8, обговорив подальші дії по виготовленню і поставку алюмінію, після цього ОСОБА_6 повідомив їй, що ОСОБА_8 не хоче продавати алюміній за готівкові гроші, а тільки по безготівковому розрахунку. У зв'язку з цим вона виступила гарантом між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо оплати виконання робіт. ОСОБА_6 підготував гарантійний лист ОСОБА_8, що він зобов'язується оплатити алюміній по безготівковому рахунку з наданням ОСОБА_8 застави в сумі 200 тисяч гривень.

В ході перевірки підприємства «Альтаир Юг», ОСОБА_6 зустрічався з нею, але ніколи не запитував і не інтересувався чи одержала вона 100 тисяч гривень від ОСОБА_8, які він передав йому для неї.

Відповідно до акту, сума донарахувань становила 91 тисяча гривень, про що вона повідомила ОСОБА_6. ОСОБА_8 не знав щодо перевірки на ТОВ «Альтаир Юг», і вона не просила ОСОБА_8 брати у ОСОБА_6 для неї гроші. Також не просила у ОСОБА_6 гроші за недоврахування сум, які будуть зазначені в акті перевірки. Ніяких хабарів від ОСОБА_6 не отримувала.

В суді першої інстанції та апеляційному суді, ОСОБА_8 також не визнав вину за інкримінованим йому обвинуваченням.

Стверджував, що ніяких хабарів для передачі ОСОБА_7 від ОСОБА_6 не отримував. Він працює комерційним директором, а також є співзасновником ТОВ «Алуніт», яке займається алюмінієвим прокатом. На початку березня 2011 року, до нього звернулася ОСОБА_7 з приводу виготовлення алюмінієвих конструкцій для її знайомої. Він повідомив ОСОБА_7, що може надати їй тільки алюміній, для виготовлення цих ємностей. В подальшому ОСОБА_7 познайомила його з ОСОБА_6 в співбесіді з яким вони визначились, що для виготовлення цих конструкцій необхідно близько 7 тонн металу на суму 400 тисяч гривень. ОСОБА_7 запевнила, що вона виступить гарантом між ним і ОСОБА_6, оскільки останній не може оплатити вартість металу по безготівковому рахунку. ОСОБА_6 щодо розрахунку за вказану продукцію був наданий гарантійний лист.

В рахунок застави, ОСОБА_6 повинен був надати готівкою половину суми. В день затримання, 05.04.2011 року, ОСОБА_7 повідомила йому, що ОСОБА_6 готовий внести заставу, і він може з ним зустрітися. За домовленістю з ОСОБА_6, він під'їхав до ресторану «Старгород» в м. Миколаєві і ОСОБА_6 в ході розмови, в його автомобілі передав йому 100 тисяч гривень. Він не погодився з такою сумою, так як сума застави повинна складати 200000 гривень. З цього приводу він запропонував зателефонувати ОСОБА_7, але вона не відповідала на його звінок. Через деякий час його затримали співробітники СБУ.

24 березня 2011 року біля більярдного клубу з ОСОБА_6 він не зустрічався, 100 000 грн. від потерпілого в цей день він не отримував, ніяких коштів ОСОБА_7 він не передавав.

Встановленні апеляційним судом обставини підтверджуються наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_6 показав, що він працював в ТОВ «Альтаир Юг», яке займалося закупівлею та збутом сільськогосподарської продукції. З начальником Ленінської ДПІ м. Миколаєва ОСОБА_7 він був знайомий з серпня 2010 року. В березні 2011 року він отримав повідомлення про початок перевірки його підприємства. Напередодні перевірки в процесі спілкування з ОСОБА_7 в її робочому кабінеті, остання повідомила йому, що за результатами перевірки з його підприємства буде стягнуто штраф приблизно 100000 грн.

23.03.2011 року, в ході розмови з ОСОБА_7 в її кабінеті остання повідомила, що за результатами перевірки сума штрафу буде складати 260000 гривень, але за 100000 ця сума буде зменшена до 91000 грн.

24.03.2011 року, приблизно о 18 годині, він повідомив ОСОБА_7 про згоду заплатити 100000 штрафу, а також 100000 грн. готівкою. На такі умови він погодився, оскільки ОСОБА_7 повідомила йому, що за результатами перевірки співробітники ДПІ звернуться до суду про визнання нікчемними договорів купівлі - продажу з постачальниками. Оскільки його контрагентами є великі птахофабрики і підприємства, то після проведення вказаних заходів ДПІ всі договірні відносини з партнерами будуть припинені, а робота підприємства - зупинена. За таких обставин він був вимушений передати хабар ОСОБА_7 через її посередника ОСОБА_8, якого раніше не знав.

В цей же день, приблизно о 19 годині йому зателефонував ОСОБА_8 і вони домовилися про зустріч у більярдному клубі «Класік». Через деякий час на зазначене місце на автомобілі приїхав ОСОБА_8 і він в його автомобілі передав 100000 грн., при цьому він повідомив ОСОБА_8, що він з ТОВ «Альтаир - Юг».

28.03.2011 року на прохання ОСОБА_7, він прибув до неї, і вона йому повідомила, що мала на увазі не 100000 гривень, а 100000 доларів США. Він відповів ОСОБА_7, що такої суми у нього не має і зібрати таку суму він не зможе. На наступний день він написав заяву в УСБУ України в Миколаївський області про вимагання ОСОБА_7 у нього хабара. Факт звернення ОСОБА_6 до управління СБУ України в Миколаївський області підтверджується його заявою від 29.03.2011 року, в якій ОСОБА_6 повідомив про вимагання у нього начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_7 хабара у сумі 100000 доларів США за не нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» штрафних санкцій за результатами планової перевірки. (т.1 а.с. 9).

05.04.2011 року, біля ресторану «Старгород» в м. Миколаєві, за домовленістю, він зустрівся з ОСОБА_8, якому в його автомобілі передав 100000 грн.. ОСОБА_8 він повідомив, що гроші передає для ОСОБА_7.

Також ОСОБА_6 пояснив, що виготовленням металевих ємностей він не займається. Розмови щодо виготовлення металевих ємностей з ОСОБА_7 і з ОСОБА_8 у нього не було. Крім того гарантійного листа він нікому не надавав.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 (заступниці начальника податкових перевірок ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) вбачається, що в березні 2011 року вона проводила планову перевірку ТОВ «Альтаир Юг», в ході якої суми донарахувань постійно змінювались. Про хід перевірки вона доповідала ОСОБА_31, яка знала, що в акті перевірки підприємства буде приблизно 260000 грн. донарахувань але сумнівалась в цій сумі, зазначаючи 90000 грн. Повідомляла вона також і ОСОБА_6 про суму донарахувань за актом перевірки. У зв'язку з обробкою в ході перевірки ТОВ «Альтаир Юг» великого об'єму документів та виявленням багато порушень податкового законодавства, її було продовжено перевірку до 5 днів. Начальнику ДПІ вона доповідала про перебіг кожної перевірки.

Спочатку сума донарахувань в акті перевірки планувалась 260000 гривень але, враховуючи, що податковий кредит підприємство не використало, сума донарахувань зменшилась до 910000 грн..

Акт перевірки ТОВ «Альтаир - ЮГ» на 05.04.2011 року готовий не був і вона не знала остаточну суму донарахувань. Тільки 19.05.2011 року був виготовлений акт перевірки даного товариства. За актом визнано нікчемними угоди на 11 мільйонів гривень і більш ніж на 3 мільйони ПДВ.

Свідок ОСОБА_31, яка на той час являлася заступником начальника ДПІ в Ленінському районі м. Миколаєва в судовому засіданні показала, що вона контролювала три відділи оподаткування юридичних осіб, фізичних осіб і зовнішній відділ. В березні 2011 року, заступником начальника податкових перевірок ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_11 проводилась планова перевірка на ТОВ «Альтаир Юг», яка була продовжена на 5 днів у зв'язку з великим об'ємом роботи. ОСОБА_11 повідомляла їй про хід перевірки, а також про порушення податкового законодавства на підприємстві. З ОСОБА_7 вона неодноразово розмовляла по телефону з приводу робочих питань, тому можливо ОСОБА_7 і запитувала її про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг».

ОСОБА_7 не давала ніяких вказівок, щодо сум, які мають бути вказані в акті перевірки на ТОВ «Альтаир Юг». ОСОБА_11 вона також не давала вказівок щодо перевірки на зазначеному підприємстві.

Із показань свідка ОСОБА_22 (оперуповноважений СБУ в Миколаївській області) вбачається, що в березні 2011 року ним була заведена оперативно - розшукова справа відносно ОСОБА_7 за ознаками хабарництва і службових злочинів. Приводом для заведення даної справи була не заява потерпілого ОСОБА_6, а негласна інформація про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочинів.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_23 (оперуповноважений СБУ в Миколаївській області) підтвердив, що 29.03.2011 року прийняв заяву та пояснення у потерпілого ОСОБА_6, який цього дня звернувся до СБУ в Миколаївській області з приводу вимагання у нього хабара. В заяві зазначалося, що ОСОБА_7 вимагала у потерпілого хабар. Про передачу потерпілим ОСОБА_7 частини хабара в заяві зазначено не було.

Свідок ОСОБА_24 (заступник начальника відділу оперативного документування СБУ в Миколаївській області) в судовому засіданні показав, що відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проводились заходи по оперативному документуванню на підставі постанов начальника СБУ в Миколаївській області, апеляційного суду Миколаївської області та згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» за допомогою технічних засобів аудіо, відео та фото зйомки. В заходах по оперативному документуванню брали участь лише співробітники СБУ. Результатом спостереження було підтвердження отримання хабара ОСОБА_8 та причетність до цього ОСОБА_7

Доводи апелянта ОСОБА_8 в тому, що поняті при його затриманні 5.04 2011 року не знаходилися на місці події і сам факт затримання не бачили, спростовується показаннями свідка ОСОБА_32, який пояснив, що він був понятим при затриманні співробітниками СБУ ОСОБА_8 за одержання хабара 5 квітня 2011 року. Оскільки. затримання проходило в темний час доби, він не бачив затримання ОСОБА_8 з самого початку. Спостерігав події з моменту, коли затриманий лежав на землі обличчям вниз. Спочатку ОСОБА_8 обшукали, потім провели обшук в його автомобілі, звідки вилучили якісь документи, мобільні телефони та гроші, які знаходились між передніми сидіннями. Відразу в присутності його та іншого понятого гроші перерахували і опечатали. При освітлюванні виявлені гроші та руки ОСОБА_8 відсвічувалися зеленим кольором. Затримання ОСОБА_8 проводилося за допомогою відеокамери. В його присутності ОСОБА_8, заперечуючи факт одержання хабара, показав, що не знає звідки взялися гроші в його автомашині. Протокол огляду ОСОБА_8 підписати відмовився. Ці показання свідка підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 05.04.2011 року, з якому зазначено, що у автомобілі «Фольксваген Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, виявлено та вилучено 100000 грн. На руках ОСОБА_8 за допомогою лампи ультрафіолетового світіння виявлено характерне світіння жовтого кольору. (т.1 а.с.115 - 118). Дані кошти раніше були оглянуті, переписані серії та номери купюр, оброблені спецзасобом, після чого поміщені до внутрішньої кишені куртки ОСОБА_6 для підконтрольної передачі ОСОБА_7 (протокол від 05.04.2011 року - т. 1 а.с. 21-23).

Згідно висновків експерта №549/х від 20.04.2011 року спеціальна хімічна речовина виявлена на представлених для дослідження купюрах та на змивах з долонь рук ОСОБА_8 має однакові за якісним складом із хімічної речовиною, якою були оброблені купюри, вручені ОСОБА_6 для передачі як хабар. (т.7 а.с.95-104).

Доводи захисника ОСОБА_4 в тому, що його підзахисний не давав згоди на проведення огляду його автомобіля, а тому цей доказ не може визнаватися допустимим, є необґрунтованим. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 190 КПК України ( 1960 р.) , огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді, не лише за письмовою згодою володільця, а й у невідкладних випадках, пов'язаних, зокрема, з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Оскільки на цей час ОСОБА_6 вже звернувся із заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, то огляд автомобіля ОСОБА_8 був викликаний необхідністю збирання даних, які мають доказове значення і могли бути втрачені, а тому колегія суддів не вбачає порушень норм КПК при проведенні огляду автомобіля ОСОБА_8 05.04.2011 року.

Із даних прослуховування аудіо запису від 30.03.2011 року вбачається, що на наданому ОСОБА_6 компакт - диску зафіксована розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, під час якої остання повідомила ОСОБА_6 про розмір хабара у сумі 200000 грн., який він повинен їй передати і лиш тоді в акті перевірки буде вказано 100000 грн. донарахувань (т. 1 а.с.16 - 18).

Із протоколу від 10.05.2011 року, складеним за результатами проведення оперативно - технічних заходів, на підставі постанов начальника УСБУ України в Миколаївської області та апеляційного суду Миколаївської області, вбачається, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зафіксовані наступні розмови:

- між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 - ОСОБА_7 вимагає від ОСОБА_6 хабар в сумі 200000 грн. та повідомляє, що у акті складеному за результатами перевірки сума донарахувань ТОВ «Альтаир - Юг» складатиме 100000 грн.;

05.04.2011 року - ОСОБА_6 повідомляє ОСОБА_7, що акт перевірки до цієї пори не підписаний. ОСОБА_7 запевняє його, що акт буде підписаний. В присутності ОСОБА_6 телефонує ОСОБА_20 і дає їй вказівку підписати акт. Далі ОСОБА_6 інтересується, чи зателефонує йому ОСОБА_20, на що ОСОБА_7 дає позитивну відповідь.

Потім між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 зафіксована така розмова - ОСОБА_8 повідомляє, що він від ОСОБА_33 і одержуючи 100000 грн. демонструє свою обізнаність про суму хабара, перепитуючи у ОСОБА_6, чому той передає лише 100000 грн., а не 200000 грн., як йому сказала ОСОБА_7 (т. 7 а.с.45- 67).

Відповідно до висновків експерта № 4217/11-17 та № 5449/11-17 від 21.06.2011 року на представлених носіях інформації дійсно зафіксоване мовлення ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11 (т. 7 а.с. 131-149).

Наведені вище докази об'єктивно підтверджують показання потерпілого ОСОБА_6, стосовно того, що під час перевірки його підприємства ОСОБА_7 неодноразово зустрічалась з ним обговорювала розмір штрафних нарахувань за висновками перевірки. 29 березня 2011 року в приміщенні ДПІ Ленінського району ОСОБА_7 вимагала від ОСОБА_6 хабар в сумі 200000 грн. за те, щоб у акті, складеному за результатами перевірки, сума донарахувань ТОВ «Альтаир - Юг» складатиме тільки приблизно 100000 грн..

5 квітня 2011 року ОСОБА_8, близько 21 години 35 хвилин, знаходячись біля ресторану «Старгород» у м. Миколаєві отримав від ОСОБА_6 частину хабара в сумі 100000 грн., повідомивши останнього, що він від ОСОБА_33. ОСОБА_8 був обізнаний про суму хабара 200000 грн., яку ОСОБА_6 повинен йому передати.

Колегія суддів находить безпідставними твердження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стосовно виготовлення ОСОБА_6 металевих ємкостей для знайомої ОСОБА_7, оскільки наведені вище докази свідчать про те, що ОСОБА_7 вимагала від ОСОБА_6 передати їй 200000 грн. через ОСОБА_8 в якості хабара за не донарахування штрафних санкцій підприємству потерпілого.

Не заслуговують уваги твердження засуджених про те, що ОСОБА_6 05.04.2011 року передавав ОСОБА_8 гроші в сумі 100000 грн. відповідно до гарантійних листів, підписаних директором ТОВ «Деметра» ОСОБА_34 та ТОВ «Альтаир-Юг» ОСОБА_6 щодо виготовлення алюмінієвих конструкцій.

Із показань потерпілого ОСОБА_6, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вбачається, що гарантійний лист він не писав та не підписував його. Оригінала такого листа на теперішній час так і не знайдено. Його підприємство здійснювало господарську діяльність, пов'язану із переробкою сої, а також з іншими сільськогосподарськими продуктами. Виготовленням алюмінієвих конструкцій, а також його прокатом підприємство не займалось через відсутність відповідної технічної бази.

Згідно показань експерта відділу почеркознавчих і технічних експертиз ОСОБА_35 в судовому засіданні вбачається, що надані йому для огляду два гарантійних листа є фотокопіями. Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - медичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз по цим документам провести експертизу неможливо. Крім того, за фотокопіями документів неможливо визначити, чи мав місце монтаж при виготовленні документу. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано не було взято до уваги показання засуджених та свідка ОСОБА_15 в цій частині.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги висновок спеціаліста за результатами експертно-лінгвістичного дослідження електрографічних копій текстів фонограм від 12 вересня 2011 року, оскільки він був зроблений без дослідження матеріалів кримінальної справи та без урахування інших доказів по справі. Тому твердження захисника ОСОБА_1 в цій частині є безпідставними.

Доводи цього ж захисника про порушення вимог КПК України в ході огляду місця події від 05.04.2011 року є надуманими, оскільки згідно вказаного документу огляд автомобіля «Фольскваген Тауреr», який знаходився біля ресторану «Старгород» по вул. Спортивній, 9 в м. Миколаєві, був проведений без постанови суду у зв'язку з безпосереднім переслідуванням особи, який підозрюється у вчиненні злочину - у пособництві в отриманні хабара посадовою особою (т.1 а.с. 115 - 118).

Із показань свідка ОСОБА_36 наведених вище вбачається, що 05.04.2011 року в його присутності та в присутності іншого понятого оглядався автомобіль, який належав ОСОБА_8, де за результатами огляду були вилучені гроші в сумі 100000 грн., а також відбиралися змиви з долонь його рук. Руки ОСОБА_8 та гроші, вилучені з салону автомобіля відсвічувалися зеленим світлом. Під час цієї слідчої дії проводилось відео зйомка.

Безпідставними є твердження захисника ОСОБА_1 і про те, що судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а саме порушено право засуджених щодо особистого допиту свідка ОСОБА_14, який був присутнім при огляді місця події в якості понятого.

Із протоколу судового засідання вбачається, що в ході судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_32, який був одним із понятих при огляді місця події, і його показання наведені у вироку суду. Свідок ОСОБА_14 дійсно в судовому засіданні допитаний не був, але на його допиті учасники процесу не настоювали і не заперечували проти закінчення судового слідства за його відсутності (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 173).

Не заслуговують доводи захисника ОСОБА_1 в тому, що справу розглянуто з порушеннями норм підсудності, оскільки розгляд справи проводився Центральним районним судом м. Миколаєва, хоча події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва. Центральним районним судом м. Миколаєва справа розглядалася згідно листів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ і апеляційного суду Миколаївської області (т. 8 а.сп. 1 - 2)

За таких обставин апеляційним судом встановлено, що зазначеними діями ОСОБА_7, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинила замах на одержання хабара у великому розмірі, поєднаний з вимаганням хабара, у співучасті з ОСОБА_8., за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого їй службового становища, проте не одержала хабар з причин, які не залежали від її волі.

Зазначеними діями ОСОБА_8 виступав як пособник у вчиненні замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в великих розмірах.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи обізнаною про хід та попередні результати перевірки, і сума донарахувань складала 260000 грн., вона висунула директору ТОВ «Альтаир - Юг» ОСОБА_6 вимогу про дачу їй хабара у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій. 23.03.2011 року ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_6 і запросила його до свого службового кабінету.

Цього ж дня, приблизно о 19 годині, ОСОБА_6 прибув до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва розташованому по вул. Гмирьова, 1/1.

При зустрічі, ОСОБА_7 висунула ОСОБА_6 вимогу дати їй хабар у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 260000 грн. зазначивши, що у нього є час обдумати її вимогу до 24.03.2011 року, і також довела до відома останнього, що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово - господарській діяльності товариства.

ОСОБА_6, будучи поставленим в такі умови, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для товариства, був вимушений погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ ОСОБА_7

ОСОБА_7, побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, вирішила одержати хабар через свого знайомого ОСОБА_8, якому доручила одержати кошти від ОСОБА_6, повідомивши останньому, що йому зателефонує ОСОБА_8, якому він повинен буде передати визначену нею суму хабара.

24.03.2011 р., ОСОБА_8 домовився про зустріч з ОСОБА_6 і приблизно о 20 год. 10 хв. на автомобілі «Фольксваген-Таурег» під'їхав до приміщення більярдного залу «Класік», розташованого по вул. Спаська м. Миколаєва. ОСОБА_6 де в автомобілі ОСОБА_8 передав останньому 100 000 грн. хабара для подальшої передачі ОСОБА_7.

25.03.2011 року ОСОБА_7, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на одержання від ОСОБА_6 хабара у сумі 100000 доларів США, запросила ОСОБА_6 на зустріч до свого службового кабінету.

28.03.2011 року, близько 13:00 години, ОСОБА_6 зустрівся в службовому кабінеті з ОСОБА_7, яка пояснила йому, що він її неправильно зрозумів. ОСОБА_6 повинен дати їй хабар у сумі 100000 доларів США, на що останній заявив, що такої суми у нього немає. Тоді ОСОБА_7 запропонувала йому узгодити це питання із засновниками ТОВ «Альтаир - Юг», знайти визначену суму коштів та передати їй.

29.03.2011 року, ОСОБА_6 знову зустрівся в кабінеті ОСОБА_7 і повідомив їй, що збере лише 100000 грн. ОСОБА_7 повідомила йому, що готова зменшити суму хабара в тому випадку, якщо ОСОБА_6 передасть їй 200000 грн., і лише тоді сума штрафних санкцій, застосованих до підприємства за результатами перевірки складатиме 91000 грн.

Проте, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в замаху, за співучастю з ОСОБА_8, на отримання хабара в особливо великих розмірах є не вірними.

Так, суд на підтвердження вини у вимаганні ОСОБА_7 у ОСОБА_6 хабара в особливо великих розмірах, послався як на доказ на покази потерпілого, згідно яких 23.03.2011 року на прохання ОСОБА_7, він прийшов до робочого кабінету останньої. В ході розмови ОСОБА_7 повідомила його, що за результатами перевірки сума штрафу буде складати 260000 гривень, але за 100000 грн., сума донарахувань буде зменшена до 91000.

24.03.2011 року, близько 18 години, він повідомив ОСОБА_7 про згоду заплатити 100000 грн. штрафу, а також 100000 грн. готівкою, маючи на увазі 100000 гривень. На такі умови він погодився, оскільки ОСОБА_7 довела до його відома, що за результатами перевірки співробітники ДПІ мають право звернутися до суду про визнання нікчемними договорів купівлі - продажу з постачальниками. А оскільки його контрагентами є великі птахофабрики і підприємства, то після проведення вказаних заходів ДПІ всі договірні відносини з партнерами будуть припинені, а робота підприємства - зупинена. Тому він погодився передати хабар ОСОБА_7 через її посередника ОСОБА_8, якого раніше не знав.

В цей же день, близько 19 годині, йому зателефонував ОСОБА_8 і вони зустрілися у більярдному клубі «Класік». Передача грошей - 100000 грн. мала місце в автомобілі, який належить ОСОБА_8 При цьому він повідомив ОСОБА_8, що він з ТОВ «Альтаир - Юг».

28.03.2011 року на прохання ОСОБА_7 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 Вона роз'яснила, що він її не вірно зрозумів, бо вона мала на увазі не 100000 гривень, а 100000 доларів США. У відповідь повідомив ОСОБА_7, що такої суми у нього не має і він не в змозі її зібрати. Він звернувся з цим питанням до засновників товариства, але вони дали йому зрозуміти, що він повинен самостійно вирішити цю проблему.

Тоді він 29.03.2011 року написав заяву в УСБУ України в Миколаївський області про вимагання у нього хабара.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого в цій частині спростовуються дослідженим судом і наведеними у вироку доказами.

Так, згідно до заяви від 29.03.2011 року, ОСОБА_6 повідомив правоохоронні органи про вимагання у нього начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_7 хабара у сумі 100000 доларів США за не нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» штрафних санкцій за результатами планової перевірки. (т.1 а.с. 9).

Однак, ніяких даних про те, що ним уже була передана ОСОБА_7 через ОСОБА_8 24 березня 2011 року сума хабара в 100000 грн. в заяві не зазначено.

Крім того, відповідно до протоколів складених за результатами проведення оперативно - розшукових заходів з 3 березня 2011 року за постановою апеляційного суду Миколаївської області за ОСОБА_7 проводилось аудіо і відео спостереження. Зафіксовані зустрічі та розмови засудженої, в тому числі і з ОСОБА_6

Між тим, розшифровки вказаних матеріалів не містять в собі даних про те, що 23, 24 та 29 березня 2011 року в своєму кабінеті ОСОБА_7 вимагала від ОСОБА_37 хабар в сумі 100000 доларів США, що 24 березня 2011 року ОСОБА_6 передавав ОСОБА_7 через ОСОБА_8 частину хабара в сумі 100000 грн.

Із протоколу від 10.05.2011 року, за результатами проведення оперативно - технічних заходів, вбачається, що 29 березня 2011 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_6, зафіксована розмова в ході якої ОСОБА_7 вимагає від ОСОБА_6 хабар саме в сумі 200000 грн..

05.04.2011 року зафіксована розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вході якої ОСОБА_6 передає ОСОБА_8 для ОСОБА_7 100000 грн. ( частину обумовленої раніше суми хабара) (т. 7 а.с.45- 67).

Крім того, із наданого Службою безпеки України в Миколаївської області листа від 24.05. 2013 року за №64/А - 3/10 вбачається, що Генеральною прокуратурою України в порядку нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності була здійснена перевірка оперативно-розшукової справи за № 724 відносно ОСОБА_7 Матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукових заходів і які містили в собі дані, що можуть бути використанні в якості доказів або приводів і підстав для порушення кримінальної справи, у встановленому порядку були легалізовані та долучені до кримінальної справи № 49-3142. Інших фактів протиправної діяльності за участю ОСОБА_7 не встановлено.

Дослідивши та проаналізувавши наведені докази, колегія суддів прийшла до висновку, що інкриміноване ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення в частині вимагання нею хабара в особливо великих розмірах, та отримання нею від ОСОБА_6 24 березня 2011 року, при пособничистві ОСОБА_8, частини хабара в сумі 100000 грн. не знайшло свого підтвердження оскільки засуджені заперечували факт передачі грошових коштів в сумі 100000 грн. ОСОБА_6 24.03. 2011 року, а на підтвердження даного факту доказів, як на досудовому, так і на судовому слідстві не було добуто, тому воно підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за недоведеністю, а доводи апелянтів в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 за співучастю з ОСОБА_8 вимагали від ОСОБА_6 хабар в сумі 200000 грн., що не перевищує п'ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тому вирок в цій частині підлягає зміні, а дії засудженої ОСОБА_7 перекваліфікації з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011), оскільки вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинила замах на одержання хабара у великому розмірі, поєднаний з вимаганням хабара, у співучасті з ОСОБА_8, за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого їй службового становища, проте не одержала хабар з причин, які не залежали від її волі.

Дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011 року), оскільки, він вчинив пособничество у вчиненні замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великих розмірах .

Органами досудового слідства ОСОБА_7 також обвинувачувалась в тому, що будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади та працівником правоохоронного органу, вона виконала усі дії, які вважала необхідними для спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн., проте ці злочинні дії не призвели до настання тяжких наслідків з причин, які не залежали від її волі. Дане обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011).

Проте, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в замаху на зловживання владою чи службовим становищем, представником правоохоронного органу, що могло спричинити тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн. є помилковими.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України ( в редакції 1960 р.) та п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Визнавши доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України, суд першої інстанції не встановив та не навів у вироку фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, обмежився лише констатуванням того, що після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_7, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» 19.05.2011 р. ОСОБА_13 складено акт № 1652/23- 200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов'язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3648330 гривень, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В порушення вимог ст.334 КПК України суд також не навів у вироку доказів по даному епізоду обвинувачення.

Ці ж порушення вимог закону допущені і органами досудового слідства. Так, в описовій частині обвинувального висновку, в порушення вимог ст. 223 КПК України, слідчим не зазначено обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві. Не вказано місце, час, спосіб, мотиви і наслідки злочину, інкримінованого ОСОБА_7 за даним епізодом обвинувачення. Крім того, в описовій частині обвинувального висновку відсутні будь які посилання на вчинення ОСОБА_7 замаху на зловживання владою чи службовим становищем, представником правоохоронного органу, що могло спричинити тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн.

Також, як вбачається із матеріалів справи та протоколу судового засідання, фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 364 КК України, взагалі не були предметом дослідження, як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції.

В ході судового слідства апеляційним судом із показань засудженої ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_6, досліджених судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_11, ОСОБА_31 встановлено, що на час вимагання ОСОБА_7 хабара, йшла мова про нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» за результатами перевірки штрафних санкцій в сумі 260000 грн., що підтверджується також протоколами складеними за результатами проведення оперативно - технічних заходів, а також самим актом № 1652/23- 200/36142974, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг», який було складеним інспектором Ленінського ДПІ ОСОБА_13 лише 19 травня 2011 р., тобто сума 3648330 гривень донарахувань ТОВ «Альтаир - Юг» була встановлена в травні 2011 року, коли ОСОБА_38 уже була затримана і знаходилась під вартою по даній кримінальній справі.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає в зазначених вище діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 364 КК України, тому за даним обвинуваченням вона підлягає виправданню на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України( 1960 р.), а вирок в цій частині скасуванню, з закриттям провадження по справі. В цій частині апеляції засуджених і захисників підлягають задоволенню.

Твердження засуджених про порушення їх права на захист через розгляд справи українською мовою у зв'язку з тим, що вони не в повній мірі володіють нею, є безпідставними. Протокол судового засідання свідчить, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не заявляли клопотання про розгляд справи російською мовою (т. 9 а.с. 135). Такого клопотання засуджені не заявляли і при виконанні вимог ст. 218 КПК України (т. 8 а.с. 154 - 155; 156 - 157).

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є державним службовцем і вона в силу цього статусу повинна володіти державною мовою. Особова картка ОСОБА_7 заповнена нею власноруч українською мовою. Приблизно 20 років проживає в України і є громадянкою України з 1991 року.

ОСОБА_8 також приблизно з 1995 року проживає в Україні, має вищу освіту, закінчивши у 1995 році Миколаївський кораблебудівельний інститут.

При розгляді справи в апеляційній інстанції ОСОБА_8 пояснював, що українську мову він розуміє.

Крім того, колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_8 про порушення його права на захист в ході досудового слідства є безпідставними.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 на досудовому слідстві ніяких показань щодо пред'явленого йому обвинувачення не давав. На цій стадії досудового слідства до участі у справі був допущені адвокати ОСОБА_39 та ОСОБА_40 в якості захисників ОСОБА_8, від послуг яких він в подальшому відмовився (т. 8 а.с. 128, 129, 130, 131). В подальшому, з матеріалами справи за його клопотанням ОСОБА_8 знайомився з захисником ОСОБА_41 (протокол оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та ознайомлення з матеріалами справи - т. 8 а.с. 156).

Що стосується апеляції потерпілого ОСОБА_6 з питань розв'язання цивільного позову, то вона не підлягає задоволенню.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 в ході досудового слідства цивільний позов не подавав, про свідчить довідка про речові докази та судові витрати до обвинувального висновку (т. 8 а.с. 229). В матеріалах справи є тільки заява ОСОБА_6 про розмір заподіяної йому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шкоди: майнової 200000 грн. та 100000 грн. моральної (т. 8 а.с. 27, 28). Проте, в ході судового слідства дана заява не оголошувалась і цивільний позов ОСОБА_6 за правилами ЦК України не заявлявся (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 135). Епізод від 24.03. 2011 року щодо передачі ОСОБА_6 100000 грн. для ОСОБА_7 через ОСОБА_8 не знайшов свого підтвердження в апеляційному суді.

Крім того, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що постановою суду першої інстанції від 22.03.2012 року відмовлено слідчому з особливо важливих справ Генеральної прокуратури у звільненні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за давання хабара посадовій особі, оскільки у порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 відмовлено за відсутністю в його діях складу злочину за ч. 1 ст. 369 КК України на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (т. 9 а.с. 206, т. 8 а.с. 156 - 159).

Як показав ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, 100000 грн., які він передавав в якості хабара 5 квітня 2011 року, і які зберігались в Генеральній прокуратурі повернуто йому відповідно до рішення суду першої інстанції, тому підстав для стягнення з засуджених на користь ОСОБА_6 заявлених ним в апеляційній скарзі коштів, не має.

Що стосується доводів прокурора в апеляції про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то колегія суддів вважає недоцільним застосування засудженому ОСОБА_8 такого додаткового покарання, оскільки він є співучасником по даній справі, вчинене ним не пов'язано із посадою, яку він обіймав за родом його занять. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим.

Всі інші доводи, які зазначені апелянтами в апеляціях не заслуговують уваги тому, що вони ніяк не можуть вплинути на доведеність вини засуджених у скоєному злочині, а також не можуть вважатися істотними порушеннями норм процесуального закону, що перешкоджає чи може перешкоджати апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, колегія суддів враховує відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України обставинами, які пом'якшують покарання а саме наявність на її утриманні одинокого батька похилого віку, який страждає онкологічним захворюванням, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, те, що вона страждає рядом хронічних захворювань, в сукупності з виключно позитивними даними про її особу, а також з урахуванням обставин справи - стадії замаху на вчинення злочину, ненастання шкідливих майнових наслідків, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дає підстави вважати про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком , застосувавши ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог п.п. 2,3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В зв'язку зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає за необхідне не призначати їй додаткове покарання у виді конфіскації майна відповідно до вимог ст. 77 КК України.

Згідно вироку, судом 1 інстанції відповідно до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_7 було призначено додаткове покарання - позбавлення спеціального звання «радник податкової служби 1 рангу». Призначаючи ОСОБА_7 зазначене додаткове покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, призначивши таке покарання після застосування вимог ст. 70 КК України. Такий вид додаткового покарання повинен призначатися за конкретний злочин, і лише тоді призначатися покарання за сукупністю злочинів. Проте, судом першої інстанції дані вимоги закону не виконані, додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання ОСОБА_7 до конкретного злочину не призначено.

Оскільки, прокурором апеляція на вирок стосовно ОСОБА_7 не подавалась, відповідно до вимог ст. 365 КПК України ( 1960 р.) апеляційний суд позбавлений можливості призначити ОСОБА_7 таке додаткове покарання, так як вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляцій, а призначення додаткового покарання за конкретний злочин погіршує становище засудженої і виходить за межі апеляції. За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає зміні з виключенням з вироку посилання на ст. 54 КК України щодо позбавлення ОСОБА_7 звання радника податкової служби 1 рангу.

В зв'язку з виключенням з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізоду від 24 березня 2011 року про отримання хабара в сумі 100000 грн., підлягає виключенню з резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави 100000 грн., як предмет хабара.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів визнає відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України обставинами, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_8 наявність на його утриманні малолітньої дитини, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, що з урахуванням з позитивними даними про його особу, станом здоров'я, а також з урахуванням обставин справи - стадії замаху на злочин, його ролі пособника, ненастання майнових шкідливих наслідків, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дає підстави для застосування ст. 69 КК України.

Враховуючи особу засудженого ОСОБА_8, позитивну характеристику з місця роботи та проживання, стійкі соціальні зв'язки, стан здоров'я, який хворіє на тяжке захворювання і потребує негайного лікування в стаціонарному медичному закладі, а також його другорядну ступінь участі у вчиненому злочині, ненастання шкідливих майнових наслідків, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і дає підстави колегії суддів вважати про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства зі звільненням ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком, застосувавши ст. 75 КК України.

У зв'язку зі звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає за необхідне не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна відповідно до вимог ст. 77 КК України. Також у зв'язку з вище зазначеним, підлягає виключенню з резолютивної частині вироку вказівку про конфіскацію в дохід держави грошових коштів, що були вилучені під час огляду автомобіля «Фольксвагун Туарег» та повернути вказані грошові кошти ОСОБА_8

Відповідно до вимог п.п. 2,3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції старшого помічника прокурора міста Миколаєва, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляції засудженої ОСОБА_7, її захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_8, його захисників ОСОБА_26 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року в частині засудження ОСОБА_7 зач.2 ст.15, ч.3 ст. 364 КК України скасувати, провадження по кримінальній справі в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України в редакції 1960 р.)

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011).

Призначити ОСОБА_7 покарання (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011) за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, без конфіскації майна.

Виключити з вироку суду посилання на ст. 54 КК України щодо позбавлення ОСОБА_7 звання радника податкової служби 1 рангу.

Виключити з вироку суду вказівку про стягнення з ОСОБА_7 100 000 грн. в дохід держави.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011) з ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011) з застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без конфіскації майна.

Виключити з вироку суду вказівку про конфіскацію в дохід держави грошових коштів, що були вилучені під час огляду автомобіля «Фольксваген Туарег», повернути вказані грошові кошти ОСОБА_8 .

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до вимог п.п. 2,3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог п.п. 2,3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з під варти із зали суду.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання знаходження під вартою з 6 квітня 2011 року по 18 липня 2013 року.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання знаходження під вартою з 6 квітня 2011 року по 18 липня 2013 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: