Постанова № 32560209, 11.07.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2013 р. Справа№ 5011-76/11664-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Остапенка О.М.

Мальченко А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гаєнко В.С. - дов. б/н від 05.07.2013р.

Борода В.М. - дов. б/н від 05.11.2012р.

від відповідача: Круторогов А.С. - дов. б/н від 10.09.2012р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» на рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2013р. (повний текст підписано 07.03.2013р.)

у справі № 5011-76/11664-2012 (головуючий - суддя Марченко О.В.,

судді - Васильченко Т.В., Ониськів О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Блік»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-

будівельна компанія «Забудова»

про стягнення суми

В судовому засіданні 11.07.2013р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Блік» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» про стягнення заборгованості.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором на виконання підрядних робіт № 038 від 26.07.2011р., а саме щодо оплати виконаних робіт, а тому просив стягнути з відповідача 144 269, 26 грн. основного боргу, 7 575, 11 грн. пені, 1 466, 39 грн. 3% річних та 1 009, 89 грн. інфляційних втрат, всього на загальну суму 154 320, 65 грн., а також судові витрати в розмірі 2 885, 38 грн.

05.10.2012р. Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Блік» подано до суду уточнену позовну заяву, відповідно до якої останнє просило стягнути з відповідача 163 418, 33 грн., з яких 144 269, 26 грн. - основний борг, 15 994, 31 грн. - пеня та 3 154, 76 грн. - 3 % річних, а також 3 268, 37 грн. судових витрат.

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.03.2013р. по справі №5011-76/11664-2012 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Блік» 144 269, 26 грн. основного боргу, 11 118, 81 грн. пені, 3 154, 76 грн. 3% річних та 3 170, 64 грн. судового збору.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи, оскільки, на думку апелянта, судом першої інстанції не з'ясовано обставини справи, які мають істотне значення для правильного та повного розгляду справи.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р. для розгляду справи № 5011-76/11664-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий - суддя Скрипка І.М., судді - Остапенко О.М., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р., колегією суддів в зазначеному складі, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 30.05.2013р.

29.05.2013р. до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу б/н та дати (вх. № 09-11/8771), в яких останній заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 20.06.2013р.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи неодноразово відкладався, останній раз на 11.07.2013р., а ухвалою від 20.06.2013р. за клопотанням сторін строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

04.07.2013р. до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява б/н та дати (вх. № 09-11/10789), в якій останній навів детальний розрахунок ціни позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.07.2013р. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.07.2013р. заперечували проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, але рішення підлягає зміні виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 26.07.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Блік» (позивач, підрядник, але за договором - субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» (відповідач, генеральний підрядник за договором) укладено договір на виконання підрядних робіт № 038, відповідно до п. 1.1. якого генеральний підрядник доручає, а субпідрядник зобов'язується на свій ризик за рахунок своїх сил, матеріалів, засобів, техніки та устаткування у відповідності до договору, проектної документації, державних будівельних норм і правил та інших положень чинного законодавства України виконати загально-будівельні роботи згідно з переліком робіт, який міститься у локальних кошторисах № 2 - 1 - 1 , (додаток № 2 до договору), договірної ціни (додаток № 3 до договору) та підсумкової відомості використаних ресурсів (додаток № 4 до договору) у будівлі, яка згідно з ситуаційним планом (додаток № 1 до договору) зазначена літерою «Г» та знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44. Далі перелічене в п. 1.1 - разом роботи.

За даним договором роботи мають бути виконані субпідрядником з 26.07.2011р. по 07.11.2011р., що складає 73 календарних днів. Конкретні строки виконання окремих етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток № 5 до договору) (п. 1.4. договору).

Згідно підпункту 2.1.5. пункту 2.1. договору генеральний підрядник зобов'язаний після завершення виконання субпідрядником робіт, їх етапів, якісно та в повному обсязі, прийняти їх за актом приймання виконаних робіт згідно з договором.

Відповідно до підпункту 2.2.5. пункту 2.2. договору, якщо субпідрядник при виконанні робіт не дотримується вимог проектної документації, державних будівельних норм і правил, відступив від умов договору, що погіршило результати робіт, або допустив інші недоліки в роботах, чи якість матеріалів та робіт є незадовільною, генеральний підрядник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків за п'ять робочих днів, або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування понесених витрат за рахунок субпідрядника, або в односторонньому порядку відмовитися від договору та вимагати від субпідрядника відшкодування збитків та повернення всієї переданої документації, невідпрацьованих авансів та звільнення будівельного майданчику.

Пунктом 3.1. договору сторони погодили, що загальна вартість робіт за даним договором визначена на підставі проектно-кошторисної документації та складає 920 557, 02 грн., в тому числі ПДВ 20% - 153 426, 17 грн. Розрахунок вартості відображений у договірній ціні (додаток № 3 до договору).

Прийняття генеральним підрядником обсягів виконаних робіт здійснюється щомісячно та оформляється актами приймання виконаних робіт за формами КБ-2в і КБ-3. Приховані роботи приймаються з оформленням актів огляду прихованих робіт (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. п. 4.2., 4.3. договору субпідрядник до двадцять п'ятого числа поточного місяця надає генеральному підряднику в двох примірниках оформлений та підписаний акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт (форми КБ-2в і КБ-3) за відповідний місяць. Впродовж п'яти робочих днів з моменту надання субпідрядником відповідного акта (форма КБ-2в і форма КБ-3) генеральний підрядник має підписати його або направити субпідряднику мотивовану відмову від його підписання (пункт 4.2 договору). Генеральний підрядник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення в них недоліків.

Пунктом 4.4. договору сторони передбачили, що у випадку виявлення генеральним підрядником недоліків в роботах, між сторонами складається акт про недоліки, в якому фіксуються виявлені недоліки і дефекти. Терміни усунення недоліків визначаються генеральним підрядником. Зазначені недоліки мають бути усунені субпідрядником за рахунок власних коштів в термін, що зазначений у відповідному акті. При цьому роботи, в яких виявлено недоліки, вважаються невиконаними та не підлягають оплаті генеральним підрядником до моменту усунення субпідрядником відповідних недоліків та прийняття таких робіт генеральним підрядником. У випадку неучасті представників субпідрядника в складанні дефектного акта, повідомлених про його час та місце складання за добу, представники генерального підрядника вправі скласти цей акт без їх участі.

Згідно п. 4.10. договору прийняття субпідрядником послуг генерального підрядника з виконання функцій генерального підрядника здійснюється за актом приймання-передачі наданих послуг, який готується субпідрядником та до 25 числа поточного місяця надається генеральному підряднику в двох примірниках разом з актами приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних робіт (форми КБ-2в і КБ-3) за відповідний місяць.

Субпідрядник зобов'язаний направити своїх представників на об'єкт генерального підрядника впродовж двох календарних днів з моменту отримання повідомлення генерального підрядника про усунення недоліків. Сторони встановлюють причини недоліків та підписують в двох примірниках акт про недоліки, в якому зазначаються виявлені недоліки в результатах робіт та вартість їх усунення. Терміни робіт з усунення недоліків встановлюються генеральним підрядником (п. п. 5.3., 5.4. договору).

Відповідно до п. п. 7.1., 7.2. договору за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов'язань за даним договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та договором. У випадку порушення генеральним підрядником строків оплати робіт він зобов'язаний сплатити на користь субпідрядника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від простроченої суми за кожен день такого прострочення.

Цей договір, згідно п. 11.1., набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Судом встановлено, що на виконання умов договору позивачем було виконано підрядні роботи на загальну суму 151 862, 38 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (довідка за формою КБ-3) та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (акт за формою КБ-2в) (належним чином завірені копії наявні в матеріалах справи), які підписані уповноваженими особами 25.11.2011р. та скріплені печатками сторін договору на виконання підрядних робіт № 038 від 26.07.2011р.

Посилання відповідача на те, що довідка про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (довідка за формою КБ-3) та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (акт за формою КБ-2в) підписані від імені відповідача невідомою особою вірно не прийняті місцевим господарським судом до уваги, оскільки згідно висновку експертів № 11697/11698/12-32 від 08.02.2013р. за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, підписи від імені директора відповідача - Кущія Альберта Борисовича на вказаних документах виконані самим Кущієм Альбертом Борисовичем.

З вищенаведеного вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Блік» виконало, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» прийняло роботи по договору № 038 від 26.07.2011р. на загальну суму 151 862, 38 грн. без будь-яких зауважень щодо обсягів, якості чи інших умов договору.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши умови договору, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем було належним чином виконано взяті на себе зобов'язання за договором на виконання підрядних робіт № 038 від 26.07.2011р.

Про належне виконання позивачем своїх зобов'язань за договором свідчить також відсутність з боку відповідача претензій та повідомлень про порушення субпідрядником умов договору.

Також сторонами 25.11.2011р. підписано акт здачі-приймання робіт № 30 щодо виконання відповідачем функцій генерального підрядника на суму 7 593, 12 грн., належним чином завірена копія якого міститься в матеріалах справи.

Пунктом 3.4. договору сторони, зокрема погодили, що після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт №1, №2, №3, №4, та під час перерахування коштів за цими актами, генеральний підрядник утримує з субпідрядника 5% від суми визначеної у кожному з конкретних актів, за виконання функцій генерального підрядника.

Отже, відповідач повинен був оплатити позивачеві вартість виконаних робіт у сумі 144 269, 26 грн. (151 862, 38 грн. - 7 593,12 грн.).

Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» свої зобов'язання щодо оплати виконаних робіт за листопад 2011р. не виконало.

З метою досудового врегулювання спору, 05.04.2012р. позивачем була направлена на адресу відповідача претензія № 15/01 від 02.04.2012р. щодо сплати заборгованості за договором виконання підрядних робіт № 038 від 26.07.2011р., яка отримана відповідачем 13.04.2012р., однак залишена без відповіді та задоволення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» перед позивачем складає 144 269, 26 грн.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зі змісту укладеного договору на виконання підрядних робіт № 038 від 26.07.2011р. вбачається, що за своєю правовою природою вказаний договір є договором підряду.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 2 ст. 854 Цивільного кодексу України унормовано, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно п. 3.4 договору оплата робіт здійснюється наступним чином:

- Авансовий платіж у розмірі 184 111, 40 грн., в тому числі ПДВ 30 685, 23 грн., генеральний підрядник перераховує субпідряднику протягом п'яти банківських днів з моменту підписання цього договору;

- Другий платіж у розмірі 184 111, 40 грн., в тому числі ПДВ 30 685, 23 грн., генеральний підрядник перераховує субпідряднику протягом п'яти банківських днів після підписання акту виконаних робіт № 1;

- Третій платіж у розмірі 184 111, 40 грн., в тому числі ПДВ 30 685, 23 грн., генеральний підрядник перераховує субпідряднику протягом п'яти банківських днів після підписання акту виконаних робіт № 2;

- Четвертий платіж у розмірі 184 111, 40 грн., в тому числі ПДВ 30 685, 23 грн., генеральний підрядник перераховує субпідряднику протягом п'яти банківських днів після підписання акту виконаних робіт № 3;

- П'ятий платіж у розмірі 184 111, 40 грн., в тому числі ПДВ 30 685, 23 грн., генеральний підрядник перераховує субпідряднику протягом п'яти банківських днів після підписання акту виконаних робіт № 4;

- Після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт №1, №2, №3, №4, та під час перерахування коштів за цими актами, генеральний підрядник утримує з субпідрядника 5% від суми визначеної у кожному з конкретних актів, за виконання функцій генерального підрядника.

Оскільки 25.11.2011р. між сторонами був підписаний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. без будь-яких зауважень щодо якості, обсягу чи інших умов договору, строк виконання грошового зобов'язання по оплаті за даним договором на момент звернення позивача з позовом до суду настав.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за договором № 038 від 26.07.2011р. у розмірі 144 269, 26 грн. є обґрунтованими, доведеними позивачем належними та допустимими доказами, відповідачем не спростованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Посилання відповідача на те, що роботи, які виконувались за договором № 29/04-03 від 07.10.2010р., укладеним між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційна компанія», ідентичні за своїм змістом з роботами, які виконувались за спірним договором та зазначені у довідці про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (довідка за формою КБ-3) та акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (акт за формою КБ-2в) не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначені довідка та акт, які були підписані зі сторони відповідача без будь-яких зауважень щодо якості, обсягів та інших умов договору, містять посилання саме на укладений між сторонами договір № 038 від 26.07.2011р.

Долучені відповідачем до відзиву на позовну заяву викладені у вільній формі описи кімнат з виявленими в них недоліками, датовані 23.09.2011р. та не є актами про недоліки в розумінні п. 4.4. договору № 038.

При цьому з поданих документів неможливо ідентифікувати приміщення та їх розташування на ситуаційному плані за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 44, оскільки план містить декілька об'єктів за даною адресою, та під № № А, Н, З, Ж, М, К, С, Р, Г та інші, а також те, по якому договору, якою організацією та які роботи виконувались в зазначених кімнатах.

Посилання апелянта на залишення судом без належної оцінки його клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, поданого 04.03.2013р. до початку засідання, не відповідає обставинам справи, оскільки в судовому засіданні 04.03.2013р., яке розпочалось о 12 год. 25 хв. представники відповідача не заявляли такого клопотання, про його наявність суду не було відомо, оскільки зазначене клопотання, датоване 15.10.2012р., будо подано до канцелярії суду під час судового розгляду справи, який закінчився о 13 год. 05 хв. згідно протоколу судового засідання від 04.03.2013р.

Зазначене клопотання було передано судді о 16:05 04.03.2013р., після оголошення у справі вступної та резолютивної частини рішення.

Крім того, 04.07.2013р. до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання б/н від 04.07.2013р. (09-11/10691) про призначення будівельно-технічної експертизи з метою встановлення чи були виконані на об'єкті роботи, про які йдеться у довідці про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / за листопад 2011р. (довідка за формою КБ-3) та акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт листопад 2011р., в якому обсязі, та яка їх вартість, враховуючи те, що аналогічні роботи виконувались на тому ж об'єкті по договору № 29/04-03, укладеному між Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційна компанія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Блік».

Розглянувши зазначене клопотання, дослідивши обставини справи в їх сукупності, та враховуючи те, що у справі відсутні суперечності, що потребують спеціальних знань, факт виконання та обсяг робіт можливо визначити за наявними в матеріалах справи документами, а саме згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / за листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн. (довідка за формою КБ-3) та акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт листопад 2011р. на суму 151 862, 38 грн., підписаних відповідачем без жодних зауважень щодо обсягу, якості чи інших умов договору № 038 від 26.07.2011р., відсутність актів про недоліки, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» про призначення будівельно-технічної експертизи є необґрунтованим, спрямованим на навмисне затягування розгляду справи, відповідно задоволенню не підлягає.

Посилання апелянта на відсутність його обов'язку щодо оплати робіт за актом № 1 від 25.11.2011р. (ф. КБ-2в) та довідкою ф. КБ-3 за 25.11.2011р. на суму 151 862, 38 грн., у зв'язку з несплатою авансового платежу та небажанням розпочати роботи по договору № 038 від 26.07.2011р., не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки п. 3.4. договору № 038 чітко передбачено оплату другого платежу у розмірі 184 111, 40 грн. протягом п'яти банківських днів після підписання акту виконаних робіт № 1, який був підписаний 25.11.2011р.

Також пунктом 3.4. договору № 038 передбачено сплату позивачем на користь відповідача 5% від суми, зазначеної в акті приймання виконаних підрядних робіт № 1 за виконання відповідачем функцій генпідрядника, що становить 7 593, 12 грн. згідно акту здачі-приймання робіт (надання послуг) № 30 від 25.11.2011р., підписаного представниками сторін та скріпленого печатками підприємств, з посиланням на договір № 038 від 26.07.2011р.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи.

Крім того, у зв'язку з простроченням відповідачем зобов'язання щодо оплати виконаних робіт, позивачем згідно уточненої позовної заяви заявлено вимоги про стягнення з відповідача 15 994, 31 грн. пені та 3 154, 76 грн. 3% річних

Відповідно до п. 7.2. договору № 038 від 26.07.2011р. у випадку порушення генеральним підрядником строків оплати робіт він зобов'язаний сплатити на користь субпідрядника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від простроченої суми за кожен день такого прострочення.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України, штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків пені та 3% річних, вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскільки, умова застосування відповідальності у вигляді пені та 3% річних у даному випадку пов'язана з моментом підписання сторонами акту приймання виконаних робіт (25.11.2011р.), то нарахування пені та 3% річних, з урахуванням строку у 5 банківських днів згідно п. 3.4 договору, починається з 03.12.2011р.

Однак, всупереч умов договору за прострочення оплати виконаних робіт позивач нараховував пеню та 3% річних з 02.12.2011р. Такі розрахунки пені та 3% річних є неправильними та необґрунтованими.

Таким чином, беручи до уваги умови договору та норми чинного законодавства, здійснивши власні розрахунки пені за період з 03.12.2011р. по 02.06.2012р. та 3% річних за період з 03.12.2011р. по 22.08.2012р., нарахованих на суму боргу 144 269, 26 грн., за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені та 3% річних підлягають задоволенню в розмірі 11 057, 54 грн. та 3 130, 45 грн. відповідно, в іншій частині вимог щодо стягнення пені в розмірі 4 936, 77 грн. (15 994, 31 грн. - 11 057, 54 грн.) та 3% річних у розмірі 24, 31 грн. (3 154, 76 грн. - 3 130, 45 грн.) слід відмовити, враховуючи невірно визначений період прострочення.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова», з підстав, викладених у ній, задоволенню не підлягає, але рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2013р. у справі № 5011-76/11664-2012 підлягає зміні з підстав, викладених вище, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 103 ГПК України з викладенням резолютивної частини рішення в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із частковим задоволенням позову судові витрати за подання позовної заяви покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а у зв'язку з залишенням апеляційної скарги відповідача без задоволення, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» на рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2013р. у справі № 5011-76/11664-2012 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2013р. у справі № 5011-76/11664-2012 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Забудова» (01032, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 115-А; ідентифікаційний код 34348501) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Блік» (03142, м. Київ, вул. Василя Стуса, буд. 35/37; ідентифікаційний код 33238050) 144 269, 26 грн. основного боргу, 11 057, 54 грн. пені, 3 130, 45 грн. 3% річних та 3 169, 00 грн. судового збору за подання позовної заяви.

3. В іншій частині позову відмовити.»

3. Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

4. Матеріали справи № 5011-76/11664-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано 16.07.2013р.

Головуючий суддя Скрипка І.М.

Судді Остапенко О.М.

Мальченко А.О.