Ухвала суду № 32502370, 03.07.2013, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"03" липня 2013 р. м. Київ К/9991/34664/11

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Лосєва А.М., Шипуліної Т.М.,

секретар судового засідання Фомін А.Ю.,

за участю:

представника позивача - Козлюк З.Р.,

представника відповідача - Звичайної Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Луцької об'єднаної державної податкової інспекції

на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року

та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року

у справі № 2а -1630/10/0370

за позовом Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз»

до Луцької об'єднаної державної податкової інспекції

за участі Прокуратури Волинської області

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Луцької об'єднаної державної податкової інспекції (далі - відповідач) про скасування податкових повідомлень-рішень № 0003372399/0 від 16 грудня 2009 року, № 0003382399/0 від 16 грудня 2009 року, № 0003372399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003382399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003372399/2 від 24 березня 2010 року, № 0003382399/2 від 24 березня 2010 року, № 0000992399/2 від 24 березня 2010 року.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року позов задоволено. Скасовано податкові повідомлення-рішення Луцької ОДПІ № 0003372399/0 від 16 грудня 2009 року, № 0003382399/0 від 16 грудня 2009 року, № 0003372399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003382399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003372399/2 від 24 березня 2010 року, № 0003382399/2 від 24 березня 2010 року, № 0000992399/2 від 24 березня 2010 року.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року скасовано у частині задоволення позову про скасування податкових повідомлень-рішень Луцької ОДПІ № 000337299/0 від 16 грудня 2009 року, № 000337299/1 від 25 лютого 2010 року та № 000337299/2 від 24 березня 2010 року у частині донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємства у сумі 145182,40 грн., з яких 102602,00 грн. основного платежу та 42580,40 грн. штрафних (фінансових) санкцій, та закрито провадження у справі у цій частині позовних вимог. У решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року залишено без змін.

В касаційній скарзі Луцька ОДПІ, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

У запереченні на касаційну скаргу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз», посилаючись на те, що рішення судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими, а положення касаційної скарги жодним чином це не спростовують, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року - без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

ДПА у Волинській області провела планову виїзну перевірку ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01 січня 2008 року по 30 червня 2009 року, за результатами якої був складений акт від 03 грудня 2009 року № 441/23-99/03339459.

За висновками акта перевірки, позивачем були порушені, зокрема, вимоги підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпункту 5.2.5 пункту 5.2 статті 5, пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 6213478,00 грн., у тому числі: за півріччя 2008 року - 6108476,00 грн., за 3 квартали 2008 року - 6123872,00 грн., за 2008 рік - у сумі 6211078,00 грн., за 2 квартал 2009 року - 2400,00 грн.; вимоги пункту 1.4 статті 1, підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7, підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7, пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого завищено податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 8899138,00 грн., у тому числі: за грудень 2008 року - 2952187,00 грн., за січень 2009 року - 1956277,00 грн., за лютий 2009 року - 256507,00 грн., за березень 2009 року - 1116859,00 грн., за квітень 2009 року - 228892,00 грн., за травень 2009 року - 332466,00 грн.

16 грудня 2009 року Луцька ОДПІ на підставі вказаного акту перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0003372399/0, яким згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визначила ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на прибуток у розмірі 12425036,00 грн., з яких: 6213478,00 грн. - за основним платежем, 6211558,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

16 грудня 2009 року Луцька ОДПІ на підставі вказаного акту перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0003382399/0, яким згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визначила ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на додану вартість у розмірі 13348707,00 грн., з яких: 8899138,00 грн. - за основним платежем, 4449569,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

Вказане податкові повідомлення-рішення оскаржувались позивачем в адміністративному порядку, за наслідками якого його скарги були залишені без задоволення, а податковим органом були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0003372399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003382399/1 від 25 лютого 2010 року, № 0003372399/2 від 24 березня 2010 року, № 0003382399/2 від 24 березня 2010 року на аналогічні суми податкових зобов'язань.

Крім іншого, згідно з рішенням ДПА у Волинській області № 1343/10/25-006 від 22 березня 2010 року «Про результати розгляду повторної скарги» Луцька ОДПІ прийняла податкове повідомлення-рішення № 0000992399/2, яким згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктами 17.1.3, 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визначила ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» суму штрафних (фінансових) санкцій за платежем: податок на прибуток у розмірі 720,00 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що на дату укладення договорів міни та цінних паперів, укладених між позивачем та ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест», та договорів купівлі-продажу цінних паперів, укладених між позивачем та ТОВ «Фондові технології та інвестиції», та на момент виконання таких договорів ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» і ТОВ «Фондові технології та інвестиції» були належним чином зареєстрованими юридичними особами та мали відповідні ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, з урахуванням того, що сам факт міни, приймання-передачі та наявності векселів як товарних цінностей податковим органом не заперечувався. Також суд виходив з того, що факт виконання ТОВ «Волиньдатабуд» зобов'язань з будівництва підвідних газопроводів за договорами підряду, укладеними з позивачем, підтверджений належними та допустимими доказами, прийняття робіт відповідною державною комісією та введення газопроводів в експлуатацію податковим органом не заперечувалося, ТОВ «Волиньдатабуд» мало ліцензію на провадження будівельної діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, ,з огляду на що могло укладати договори генерального підряду з субпідрядними організаціями. Крім іншого, суд виходив з того, що вироків суду, постановлених у кримінальних справах, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо, які б підтверджували вину, що виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочинів або однією зі сторін, Луцькою ОДПІ надано не було. При цьому, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про скасування податкових повідомлень-рішень № 000337299/0 від 16 грудня 2009 року, № 000337299/1 від 25 лютого 2010 року та № 000337299/2 від 24 березня 2010 року у частині донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємства у сумі 145182,40 грн., виходив з положень пункту 2 частини 1 статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на відмову позивача від позовних вимог в цій частині.

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 02 липня 2007 року між ТОВ «Фондові технології та інвестиції» (продавець), яке здійснює свою діяльність на підставі ліцензії ДКЦПФР України серії АВ № 189854 від 20 грудня 2006 року, та ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (покупець) були укладені договори купівлі-продажу цінних паперів № Д58-19/07, № Д58-20/07, № Д58-21/07, № Д58-22/07, № Д58-23/07, відповідно до умов яких продавець передав у власність покупця, а покупець прийняв та оплатив цінні папери - просте векселі АТЗТ «Укртехнобуд» (емітент) вартістю 24750000,00 грн. Факт виконання зобов'язань за вказаними договорами підтверджених відповідними актами від 02 липня 2007 року (т.1 арк. справи 215-234).

09 червня 2008 року між ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (сторона-1) та ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» (сторона-2), що здійснює свою діяльність на підставі ліцензії ДКЦПФР України щодо здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - діяльність з торгівлі цінними паперами серії АВ № 362081 (дилерська діяльність), № 362082 (брокерська діяльність) від 25 липня 2007 року, були укладені договори міни цінних паперів № Б08-17/8, № Б08-17/7, № Б08-17/4, № Б08-17/5, № Б08-17/6, відповідно до умов яких сторона-1 передала стороні-2 право власності на цінні папери - 10 простих векселів АТЗТ «Укртехнобуд» (емітент) вартістю 24433904,40 грн., а сторона-2 передала стороні-1 право власності на цінні папери - 5 простих векселів ЗАТ «Стахановський машинобудівельний завод» (емітент) вартістю 24433904,40 грн., факт прийому-передачі яких підтверджений відповідними актами від 09 червня 2008 року (т.1 арк. справи 200-214).

Як встановлено судами попередніх інстанцій та знайшло своє відображення у акті перевірки, сам факт міни, приймання-передачі та наявності векселів як товарних цінностей податковим органом не заперечувався, зокрема, у акті перевірки було вказано, що прості векселі, придбані позивачем у ТОВ «Фондові технології та інвестиції» згідно договорів купівлі-продажу та актів прийому - передачі цінних паперів на загальну суму 24750000,00 грн., які рахувались на дебетовому залишку станом на 01 січня 2008 року та були передані позивачем у червні 2008 року згідно договорів міни ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест». В липні 2007 року ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» перерахувало ТОВ «Фондові технології та інвестиції» кошти у сумі 316095,60 грн. Станом на 01 січня 2008 року рахується кредиторська заборгованість ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» перед ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» в сумі 24433904,40 грн. згідно договору про відступлення права вимоги № 28-09-2від 28 вересня 2007 року первісного кредитора ТОВ «Фондові технології та інвестиції» та ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» (новий кредитор), що підтверджується відомістю по рахунку 685 «Розрахунки з іншими кредиторами». Станом на 30 червня 2009 року по рахунку 6852 «Розрахунки з іншими кредиторами (у розрізі замовлень)» у позивача також рахується кредиторська заборгованість перед ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» у сумі 24433904,40 грн.

Враховуючи те, що ТОВ «Фондові технології та інвестиції» було визнано банкрутом згідно постанови Господарського суду Київської області від 22 січня 2008 року у справі № Б14/062-08, а ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» було визнано банкрутом згідно постанови Господарського суду міста Києва від 03 квітня 2009 року у справі № 44/178-б, Луцькою ОДПІ було зроблено висновок, що позивач не має можливості подальших розрахунків у сумі 24433904,40 грн., у зв'язку з чим неправомірно не включив до складу валового доходу за період з 01 січня 2008 року по 30 червня 2009 року вказану суму у відповідності до вимог підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно із абзацом 3 підпункту 1.22.1 пункту 1.22 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) безповоротна фінансова допомога - це сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

Пунктом 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що валовий доход - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу».

Частиною 1 статті 257 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно частини 1 статті 609 Цивільного Кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Відповідно до частини 7 статті 59 Господарського кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) скасування державної реєстрації позбавляє суб'єкта господарювання статусу юридичної особи і є підставою для вилучення його з державного реєстру. Суб'єкт господарювання вважається ліквідованим з дня внесення до державного реєстру запису про припинення його діяльності. Такий запис вноситься після затвердження ліквідаційного балансу відповідно до вимог цього Кодексу.

Порядок державної реєстрації припинення юридичної особи за судовим рішенням щодо визнання юридичної особи банкрутом встановлений статтею 39 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», відповідно до частини 3 якої (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення про порушення провадження у справі про банкрутство юридичної особи застосовуються обмеження, які встановлені законом, зокрема частиною другою статті 35 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи забороняється: проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, щодо якої прийнято рішення щодо припинення; внесення змін до Єдиного державного реєстру щодо відомостей про відокремлені підрозділи; проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення щодо припинення

При цьому, положеннями абзацу 2 частини 6 статті 39 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи є датою припинення юридичної особи.

Згідно частини 3 статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, державна реєстрація припинення юридичної особи ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест», перед яким у позивача станом на 30 червня 2009 року обліковувалась кредиторська заборгованість у сумі 24433904,40 грн., була здійснена лише 07 квітня 2010 року.

Виходячи з аналізу наведених вище правових норм, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, що кредиторська заборгованість позивача перед ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест» стане безповоротною фінансовою допомогою лише 07 квітня 2013 року, якщо до такого строку вона залишиться нестягнутою, тоді як на дату проведення перевірки, так і на дату прийняття оспорюваних податкових повідомлень-рішень такий строк не настав.

Державним органом по регулюванню відносин на ринку цінних паперів є Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, компетенція якої визначена статтею 47 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та статтею 5 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Перелік документів, необхідних для отримання ліцензії, порядок її видачі та анулювання встановлюються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Частиною 5 статті 21 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що членами фондової біржі можуть бути виключно торговці цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку та взяли на себе зобов'язання виконувати всі правила, положення і стандарти фондової біржі. У разі анулювання отриманої торговцем цінними паперами ліцензії на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку його членство у фондовій біржі тимчасово зупиняється до поновлення ним ліцензії або надання на біржу листа щодо виключення його з членів біржі. Інші підстави припинення або тимчасового зупинення членства у фондовій біржі визначаються правилами фондової біржі. Членство у фондовій біржі припиняється у разі анулювання ліцензії на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, виданої торговцю цінними паперами.

Згідно листа Волинського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 10 листопада 2009 року № 639/02 ліцензії серії АВ № 416810 від 07 липня 2007 року (брокерська діяльність) та АВ № 416809 (дилерська діяльність) від 07 липня 2007 року з терміном дії з 25 липня 2007 року по 25 липня 2012 року були анульовані постановою про накладення санкції за правопорушення на ринку цінних паперів від 29 липня 2009 року № 551-КУ (т.1 арк. справи 142).

За таких обставин, суди попередніх інстанцій правомірно відхилили як безпідставні посилання податкового органу в обґрунтування нікчемності договорів міни, укладених між позивачем та ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест», на анулювання ліцензій ТОВ «Інвестиційна компанія «Фінінвест», оскільки на дату укладення оспорюваних договорів - 09 червня 2008 року вказане товариство мало чинні ліцензії на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку.

З огляду на те, що позивач відмовився від позовних вимог про скасування податкових повідомлень-рішень № 000337299/0 від 16 грудня 2009 року, № 000337299/1 від 25 лютого 2010 року та № 000337299/2 від 24 березня 2010 року в частині донарахування податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток підприємства у сумі 145182,40 грн. і така відмова була прийнята судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновками судів про неправомірність податкових повідомлень-рішень № 000337299/0 від 16 грудня 2009 року, № 000337299/1 від 25 лютого 2010 року та № 000337299/2 від 24 березня 2010 року з урахуванням прийнятої судом апеляційної інстанції відмови від частини позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, 25 червня 2008 року та 02 липня 2008 року між ВАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (замовник) та ТОВ «Луцькмоноліт», яке в подальшому було перейменоване в ТОВ «Волиньдатабуд» (підрядник) були укладені договори № 05-3-1/25, № 05-3-1/26, № 05-3-1/25, № 05-3-1/24, № 05-3-1/23, № 05-3-1/22, № 05-3-1/21, № 05-3-1/20, № 05-3-1/19, № 05-3-1/18, № 05-3-1/17, № 05-3-1/16, № 05-3-1/15, № 05-3-1/14, № 05-3-1/13, № 05-3-1/12, № 05-3-1/11, № 05-3-1/10, № 05-3-1/9, № 05-3-1/8, № 05-3-1/7, № 05-3-1/6, № 05-3-1/5, № 05-3-1/4, № 05-3-1/3, № 05-3-1/2, № 05-3-1/1, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-11, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-20, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-18, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-15, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-21, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-24, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-08, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-22, № ВГ/01/06/08-ВГ-10-14, відповідно до умов яких підрядник взяв на себе зобов'язання на власний ризик виконати будівельні роботи газопроводу у визначених в договорах населених пунктах відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації і в обумовлені в договорах строки, а замовник зобов'язався надати підрядникові будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, матеріали, забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт, прийняти виконані роботи і оплатити їх вартість (т.3 арк справи 1-77).

Фактичне виконання ТОВ «Волиньдатабуд» будівельних робіт газопроводу та їх вартість підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) та актами приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (т.2 арк. справи 1-267).

Судами також було встановлено, що факт виконання ТОВ «Волиньдатабуд» зобов'язань з будівництва підвідних газопроводів за договорами підряду, укладеними з позивачем, прийняття робіт відповідною державною комісією та введення газопроводів в експлуатацію податковим органом не заперечувався.

Згідно підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8 1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Абзацом 1 підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Тобто Закон України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) пов'язує виникнення у платника податку на додану вартість права на включення сплачених ним сум податку до податкового кредиту із фактичним виконанням робіт (послуг) чи поставкою товарів, у ціні яких цей податок сплачений.

Також, у зв'язку з затвердженням доповнень до Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 та зміною бази обчислення окремих складових кошторисної вартості будівництва наказом Державного комітету з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року № 237/5 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт», і запроваджено їх застосування з 01 липня 2002 року.

Пунктом 2 наказу Державного комітету з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року № 237/5 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) поширено типові форми: № КБ-2в - на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності; № КБ-3 - на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування.

Зокрема, згідно положень пунктів 1 Пояснень щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-3), затверджених наказом Державного комітету з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року № 237/5 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) акт приймання виконаних підрядних робіт складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві на основі журналу обліку виконаних робіт (форма № КБ-6) у двох примірниках і подається субпідрядником генпідряднику, генпідрядником - замовнику (забудовнику); довідка за формою № КБ-3 складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «Луцькмоноліт», яке в подальшому було перейменоване в ТОВ «Волиньдатабуд», мало ліцензію серії АВ № 407612 на право здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком) з терміном дії до 08 липня 2011 року, у додатку до якої вказано про право вказаного товариства здійснювати інжинірингові роботи (4.00.00), виступати генеральним підрядником у будівництві (4.04.00, 4.04.01, 4.04.02, 4.04.03) (т.1 арк. справи 245-246).

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 838 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що з метою належного виконання своїх обов'язків за договорами підряду, укладеними з позивачем, ТОВ «Волиньдатабуд» були укладені договори з субпідрядними організаціями, зокрема, ТОВ «Компанія «Аруна», ТОВ «Інжинірингова компанія Астрая» та ТОВ «Експертжитлобуд».

Матеріали справи містять ліцензію серії АВ № 117361 на право здійснення ТОВ «Компанія «Аруна» будівельної діяльності (згідно з переліком) з терміном дії до 05 травня 2011 року, у додатку до якої вказано про право вказаного товариства здійснювати, зокрема, проектування зовнішніх інженерних мереж, систем і споруд (2.05.00), у тому числі газопостачання (2.05.04); монтаж конструкції зовнішніх інженерних мереж і систем (3.02.00), у тому числі газопостачання (3.02.04) низького тиску та середнього тиску (3.02.04.01), газо регулюючі пункти та установки (3.02.04.03); монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання (3.03.00), у тому числі газопостачання та газообладнання (3.03.03); монтаж технологічного устаткування (3.06.00), у тому числі паливно-енергетичного комплексу (3.06.01); пусконалагоджувальні роботи (3.07.00), у тому числі паливно-енергетичного комплексу (3.07.01) (т.1 арк. справи 247-248).

Доказів відсутності відповідних ліцензій у ТОВ «Інжинірингова компанія Астрая» та ТОВ «Експертжитлобуд» на вимогу судів першої та апеляційної інстанцій податковим органом не надано, тоді як в силу частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Не додано таких доказів і до касаційної скарги.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, про правомірність включення позивачем до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість у загальному розмірі 8899138,00 грн. за господарськими операціями з ТОВ «Волиньдатабуд».

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції, що при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін, тоді як доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Вироків у кримінальних справах щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо, сторонами оспорюваного правочину, матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність оспорюваних податкових повідомлень-рішень № 0003382399/0 від 16 грудня 2009 року, № 0003382399/1 від 25 лютого 2010 року, та № 0003382399/2 від 24 березня 2010 року.

Доводи касаційної скарги викладеного не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, касаційна скарга Луцької ОДПІ підлягає залишенню без задоволення, а постанова Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року та ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року підлягають залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, 224, 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Луцької об'єднаної державної податкової інспекції залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 червня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2011 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: ______ Л.І. Бившева

Судді: ______ А.М. Лосєв

______ Т.М. Шипуліна