Ухвала суду № 32412617, 11.07.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області

у складі:

головуючого судді - Мажара С.Б.

суддів - Воловик Н.Ф., Богдана В.В.

секретаря - Абрамян Н.Л.

за участю прокурора - Буйлєнкової І.М.

підсудного - ОСОБА_1

розглянула 11 липня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року, яким

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, що має середню освіту, не працюючого, раніше судимого 09 червня 2009 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ст. 186 ч.2 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 28 лютого 2012 року умовно достроково на один рік п'ять місяців та два дні, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1

-засуджено:

-за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі;

-за ст.187ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до вимог ст 70 ч 1 КК України ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю призначенних покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у вигляді вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до вимог ст 71 ч 1 КК України до покарання призначенного данним вироком частково приєднано, а саме 1 місяць позбавлення волі, покарання за вироком від 09 червня 2009 року Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу за яким ОСОБА_1 був засудженний за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2012 року умовно достроково на 1 рік 5 місяців та 2 дні і остаточно призначено до відбуття 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_1, за проведення судових експертиз на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Дніпропетровській області на розрахунковий рахунок № 31250272210050 в ГУДКУ в Дніпропетровській області МФО 805012, ЄДРПОУ 25575055, - 940 гривень 80 копійок.

Вироком суду ОСОБА_1 взнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст..ст. 185 ч.2, 187 ч.1 УК Украини за наступних обставин.

ОСОБА_1 приблизно о 23 годині 00 хвилин 24 жовтня 2012 року за попередньою змовою з невстановленими слідством особами на ім'я ОСОБА_3 і ОСОБА_12, зустрівши біля зупинки громадського транспорту «Ставки» по вулиці Ногіна в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, раніше незнайомих йому ОСОБА_4 і ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, пішли за останніми у двір будинку АДРЕСА_2, де діючи із корисливих мотивів, біля першого під'їзду напали на ОСОБА_4 і ОСОБА_3, при цьому ОСОБА_1 застосувавши насилля небезпечне для життя і здоров'я до потерпілого ОСОБА_5, яке виразилося а нанесенні йому декілька ударів рукою в обличчя та одного удару ногою в область руки і голови, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді перелому дистального епіфіза променевої кістки з заповідальним стоянням уламків, які відносяться згідно висновку судово-медичної експертизи № 2390 від 12 листопада 2012 року до середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров»я, більше 21 доби, а коли ОСОБА_5 після ударів заподіяних ОСОБА_1, впав та втратив свідомість, невстановленими слідством особи та підсудний ОСОБА_1 заволоділи його майном, а саме: сумкою вартістю 60 гривень, ключами в кількості 3 штук загальною вартістю 250 гривень, документами ОСОБА_5, завдавши останньому майновий збиток на загальну суму 310 гривень, після чого ОСОБА_1, підійшовши до ОСОБА_3, що лежав на землі наніс йому декілька ударів в область тулуба та рук, заподіявши ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді синця лівого передпліччя, які відносяться згідно висновку судово-медичної експертизи № 2341 від 06 листопада 2012 року до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Після чого підсудний ОСОБА_1, заволодів належним потерпілому майном, а саме: сумкою вартістю 100 гривень, мобільним телефоном «Нокія 1200» вартістю 700 гривень, з сім картою вартістю 30 гривень, з грошовими коштами на рахунку в сумі 10 гривень, ключами в кількості 2 штук загальною вартістю 100 гривень, а також документами ОСОБА_3, заподіявши вищезазначеному потерпілому майновий збиток на загальну суму 930 гривень, після чого з місця злочину зникли, звернувши викрадене майно на свою користь. 28 жовтня 2012 року приблизно о 17 годині 50 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи біля будівлі СШ № 125 на 5-му мікрорайону Зарічному в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців та відкритими дверима автомобіля «Хонда -Легенда» реєстраційний номер якого НОМЕР_1, що належить ОСОБА_6, таємно викрав звідти ноутбук, що не представляє матеріальної цінності, який належить ОСОБА_6, гроші в сумі 1700 доларів США, що належать Канади ОСОБА_7, що за курсом НБУ станом на 28 жовтня 2012 року 100 доларів США в еквіваленті до гривні 799 гривень 30 копійок, чим заподіяв останньому майновий збиток на загальну суму 13588 гривень 10 копійок, та викрав майно що належить ОСОБА_8, а саме сумку вартістю 500 гривень, гаманець вартістю 200 гривень, гроші в сумі 40 гривень, косметичне приладдя на загальну суму 815 гривень, чим заподіяв останній майновий збиток на загальну суму 1555 гривень, після чого з місця злочину втік звернувши викрадене майно на свою користь.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого та обставин скоєння злочинів, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості скоєнних злочинів і особі засудженого,постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покаранняі за ст.. 185 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст.. 187 ч.2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскаціє майна. За ст.. 70 ч.1 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.. 71 КК України 8 років 6 місців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обгрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 не в повному обсязі врахував ступінь суспільної небезпеки скоєнних злочинів та особу засудженого ОСОБА_1, а саме те, що ОСОБА_1 провину у вчинених злочинах не визнав, на момент скоєння злочинів не працював, відповідно до ст.. 12 КК України скоїів злочин тяжкий та злочин середньої тяжкості, раніше засуджений за скоєння корисливого злочину, а також скоєння ним злочинів у період умовно-дострокового звільнення.

В апеляції та доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд , так як суд першої інстанції при розгляді справи допустив ряд порушень, а саме: було порушено його право на захист, він не визнає себе винним у скоєнні злочинів і на досудовому слідстві і на суді не було встановлено доказів його вини: потерпілі по ст.. 187 ч.2 КК України його не впізнають, мобільні телефони не вилучені та не долучені до матеріалів справи як речові докази. За обвинуваченням по ст.. 185 КК України також немає жодного доказу його вини, на досудовому слідстві він визнавав себе винним під тиском, який до нього застосовували працівники міліції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і просив задовольнити його апеляцію, а в задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_1 відмовити; заслухавши засудженого ОСОБА_1, який просив скасувати вирок суду, перевіривши матеріали справи, та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.. 323 КПК України ( ред.. 1960р.) вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_1, визнанний винним у тому, що діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, під час розбійного нападу наніс потерпілому ОСОБА_5 декілька ударів рукою в обличчя та одного удару ногою в область руки і голови, спричинивши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості, а коли ОСОБА_5 впав та втратив свідомість, невстановлені слідством особи та ОСОБА_1 заволоділи його майном на загальну суму 310 гривень. Після чого ОСОБА_1, підійшовши до потерпілого ОСОБА_3, що лежав на землі, наніс останьому декілька ударів в область тулуба та рук, заподіявши легкі тілесні ушкодження і також заволоділи майном останього, заподіявши йому збитки на суму 930 гривень.

Крім того, ОСОБА_1 засуджений за крадіжку грошей та іншого майна 28.10.2012р. з автомобіля «Хонда-Легенда», чим заподіяв збиток в сумі 13588 грн. потерпілому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на суму 1555 грн.

Згідно вимог ст.. 64 КПК України ( ред.. 1960р.) при проведенні досудового слідства, дізнання та при розгляді справи судом першої інстанції підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину та винність обвинуваченого у вчиненні злочину.

Доказати винність, це зібрати такі докази на підставі яких можна зробити категоричний висновок про те, що злочин скоєно конкретною особою, яка притягнута у якості обвинуваченого і підсудного.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується лише на показах ОСОБА_1. які він давав в ході досудового слідства де останній визнавав себе винним у вчиненні злочинів.

З таким висновком суду не можна погодитися, так як висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Так, потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у судовому засіданні ( т.1 а.с.229-231) засудженого ОСОБА_1 не впізнали та давали пояснення, що на них напали 3 чоловіка і удари їм наносили всі.

Разом з тим, суд дійшов до висновку, що тільки засуджений ОСОБА_1 наніс удари спочатку одному потерпілому, а потім іншому, тобто ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції обвинувачення ОСОБА_1 не конкретизовано, не встановлено, які саме дії скоїв ОСОБА_1 і які дії скоїли співучасники.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи у потерпілого ОСОБА_3 при розбійному нападі було викрадено мобільний телефон.

Згідно протоколу судового засідання (т.1 а.с. 231) мобільний телефон був повернутий ОСОБА_3 працівниками міліції, але в матеріалах справи відсутні будь які докази, яким чином викрадений мобільний телефон опинився у працівників міліції. Крім того, в матеріалах справи відсутній протокол впізнання мобільного телефону потерпілим, та він не долучений до матеріалів справи у якості речового доказу.

Покази свідка ОСОБА_10 про те, що він придбав у ОСОБА_1 20-25 вересня 2012 року три мобільних телефони є хибними, так як мобільні телефони не були вилучені, а тому не підтверджують той факт, що ОСОБА_1 продав ОСОБА_10 викрадений телефон.

Як доказ по обвинуваченню крадіжки доларів США з автомобіля суд визнав покази свідка ОСОБА_11 ( т.1 а.с. 234-235), який випадково, перебуваючи на ринку, купив у ОСОБА_1 1700 доларів США.

Проте, цей доказ вини ОСОБА_1 також є хибним оскільки, свідок у судовому засіданні ( а.с. 235 т.1) давав пояснення: « мені знайомив з РОВД подзвонив і сказав, що маю приїхати, так як підсудний мені продавав долари».

Разом з тим, зазначений свідок пояснив, що в РОВД його запросили в той самий день, коли він придбав долари, але працівники міліції не вилучили у свідка викрадені гроші та не повернули потерпілому.

Як вбачається з матеріалів справи було проведено перевірку заяв ОСОБА_1. щодо застосування до нього тиску з боку працівників міліції під час досудового слідства. За результатами перевірки було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.01.2013р. Разом з тим, як вбачається із самої постанови вона є формальною і невмотивованою.

Формальною і невмотивованою також слід вважати постанову про виділення матеріалів з кримінальної справи від 14.11.2012 року стосовно невстановлених осіб з якими ОСОБА_1 скоїв розбійний напад.

В матеріалах справи відсутні докази того, що досудове слідство приймало всі заходи для встановлення зазначених осіб та притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції, постановлений на доказах, достовірність яких викликає сумнів, а досудове слідство по справі проведено одностороннє та неповно, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, та повернути справу прокурору Жовтневого району м. Кривого Рогу для проведення додаткового розслідування на підставах, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст.365, 366, 369 КПК України (ред.1960р.), п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України (ред.. 2012р.), коллегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14 березня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_1 за ст..ст. 185 ч.2, 187 ч.2 КК України - скасувати, справу повернути прокурору Жовтневого району м. Кривого Рогу для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити - утримання під вартою.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

________________

Провадження №11/774/409/к/13 Суддя 1 інстанції Тимошенко В.А.

Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач суддя Мажара С.Б.