Постанова № 32355193, 01.07.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

01 липня 2013 року Справа № 903/18/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Петухов М.Г.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Себек" - не з'явився

відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра"- не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра" на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.13 р.

у справі № 903/18/13-г (суддя Слупко В.Л. )

за позовом публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

до відповідачів:

товариства з обмеженою відповідальністю "Себек"

товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра"

про стягнення 18487980грн. 02 коп.

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення господарського суду Волинської області від 22.01.2013 р. у справі № 903/18/13-г задоволено позов публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" до товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра" та товариства з обмеженою відповідальністю "Себек" про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, стягнення 18487980,02 грн. :

по договору іпотеки від 29.08.2007 р., посвідченому 29.08.2007 р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волинської області Павлюк І.І., за реєстровим №1409 (із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод), а саме:

- автозаправна станція, загальною площею 237,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл.. с. Скобелка, вул. Луцька, 2а;

- земельна ділянка площею 6755 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл. с.Скобелка, вул. Луцька, 2а,

по договору іпотеки від 22.08.2008 р., посвідченому 22.08.2008 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., за реєстровим № 1194 (із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод), а саме:

- автомобільна автозаправна станція (АЗС), площею 58,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Зв'язківців, 1 "б";

по договору іпотеки від 22.08.2008 р., посвідченому 22.08.2008 р. приватним нотаріусом Рожищенського районного нотаріального округу Волинської області Павлюк Р.П., за реєстровим №2927 (із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод), а саме нерухоме майно:

- автозаправочний комплекс "Аветра", загальною площею 120,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл. Рожищенський район, с. Козин, вул. Ковельська № 72;

- земельна ділянка площею 0,8785 га., що знаходиться за адресою: Волинська обл. Рожищенський район, с. Козине, вул. Ковельська № 72;

по договору іпотеки від 13.05.2010 р., посвідченому 13.05.2010р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., за реєстровим №534 (із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод), а саме:

- автозаправочний комплекс "Аветра", загальною площею 324,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Ківерецький район, с. Звірів, вул. Київська, буд. №65;

- земельна ділянка площею 0,900 га. що знаходиться за адресою: Волинська обл., Ківерецький район, с. Звірів, вул. Київська, буд. № 65;

по договору іпотеки від 13.05.2010 р., посвідченому 13.05.2010 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., за реєстровим №531, а саме:

- нерухоме майно: автозаправочна станція, загальною площею 120,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Горохівський район, с. Піски, вул. Козацька; буд. № 16, що належать на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю "Аветра"

для погашення заборгованості:

1) ТОВ "Аветра" перед АТ "Райффайзен Банк Аваль" з повернення кредитних коштів за додатковим кредитним договором № 010/08-11/03/06/2-3 від 26.08.2008 р. в сумі 6887016 грн. 20 коп., в тому числі:

- 6016761 грн. 70 коп. - заборгованість за тілом кредиту;

- 756082 грн. 02 коп. - заборгованість за відсотками;

- 87008 грн. 58 коп. - пеня за порушення строків сплати кредиту;

- 27163 грн. 90 коп. - пеня за порушення строків сплати відсотків,

2) ТОВ "Себек" перед АТ "Райффайзен Банк Аваль" з повернення кредитних коштів за кредитним договором № 010/42-0-1/06-051 від 17.02.2011 в сумі 11600963 грн. 82 коп., в тому числі:

- 10000000 грн. - заборгованість за тілом кредиту;

- 1512453 грн. 56 коп.- заборгованість за відсотками;

- 88510 грн. 26 коп. - пеня за порушення строків сплати відсотків.

Способом реалізації предметів іпотеки визначено проведення прилюдних торгів за початковою ціною, визначеною незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнуто з відповідачів на користь АТ "Райффайзен Банк Аваль" витрати на судовий збір пропорційно задоволеним вимогам, а саме: з ТОВ "Аветра" - 23949 грн.36 коп. і з ТОВ "Себек" - 40430 грн.64 коп.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач товариство з обмеженою відповідальністю "Аветра" подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник, посилається на ст.ст.526, 527, 530, 1048 ЦК України, ст.ст.7, 12, 33 Закону України "Про іпотеку" і зазначає, що помилковими є висновки суду про наявність заборгованості ТОВ "Аветра" (по кредитному договору від 26.08.2008 р. № 010/08-03/06-2-3) в розмірі 6887016,20 грн. та заборгованість ТОВ "Себек" в розмірі 11600963,82 грн., оскільки ТОВ "Аветра" та ТОВ "Себек" належним чином виконували свої зобов'язання щодо своєчасної та повної сплати коштів за кредитними договорами. На підтвердження таких пояснень скаржник долучив до апеляційної скарги копії виписоки по рахунку.

Таким чином скаржник доводить, що неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин справи щодо виконання відповідачами своїх грошових зобов'язань призвело до неправильного застосування норм матеріального права та спричинило прийняття незаконного рішення.

Позивач та відповідач ТОВ "Себек" відзивів на апеляційну скаргу не подали.

Сторони не забезпечили явку представників у судове засідання 01.07.2013 р., хоча були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень /а.с. 208-210 у т.2/.

01.07.2013 р. на адресу суду надійшло клопотання позивача ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" про відкладення розгляду справи у зв'язку із необхідністю подати додаткові пояснення та докази.

Колегія суддів відхиляє клопотання позивача про відкладення розгляду справи як необґрунтоване, враховуючи наступне.

Позивач у клопотанні не зазначає, які додаткові докази та пояснення він має намір подати і яке значення для справи матимуть такі пояснення і докази, тому клопотання є необгрунтованим.

Крім того, позивачем не обґрунтовано, які обставини унеможливили подання доказів та пояснень, про які йдеться у клопотанні, під час розгляду справи судом першої інстанції, тоді як відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд повторно розглядає справу за наявними у справі і додатково поданими доказами, при цьому додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що сторони були завчасно повідомлені про час і місце розгляду справи як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень /а.с.193-195, 208-210 у т.2/. Отже, судом були створені належні умови для подання сторонами доказів, пояснень та міркувань по суті позовних вимог.

Враховуючи наведене, а також те, що строк розгляду апеляційної скарги, встановлений ст.102 ГПК України, у даній справі спливає 01.07.2013 р., колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 26.03.2008 р. публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (далі - банк), ТОВ "Аветра" (перший позичальник) та ТОВ "Себек" (другий позичальник) укладено Генеральну кредитну угоду № 010/08-11/03/06, відповідно до умов п.2.1. якої об'єкти кредитування по угоді визначаються у кредитних договорах, укладених врамках цієї угоди /а.с.13-14 у т.1/.

26.08.2008 р. в рамках генеральної угоди банком і ТОВ "Аветра" укладено додатковий кредитний договір № 010/08-11/03/06/2-3 /а.с.21-26 у т.1/ із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод № 010/08-03/06/2-3/1 від 15.09.2009 р. /а.с.27 у т.1/, № 10/08-03/06/2-3/2 від 09.11.2009 р. /а.с.27-28 у т.1/, № 010/09-01/06/2-3/3 від 13.05.2010 р. /а.с.28зв.-29 у т.1/, № 010/09-01/06/2-3/4 від 30.09.2010 р. /а.с.30 у т.1/, № 010/09-01/06/2-3/5 від 30.09.2010 р. /а.с.31 у т.1/, № 010/08-11/06/2-3/5 від 17.02.2011 р. /а.с.31зв.-34 у т.1/, № 010/42-0-1/03/06/2-3/6 від 21.06.2011 р. /а.с.34зв.-35 у т.1/, № 10/42-0-1/03/06/2-3/7 від 14.12.2011 р. /а.с.35зв.-36 у т.1/, за якими ТОВ "Аветра" надано кредитні кошти в сумі 10000000,00 грн. з терміном погашення до 20.08.2012 р., відповідно до графіка погашення і встановлено плату за користування кредитними коштами 17% річних (згідно з додатковою угодою № 010/08-11/06/2-3/5 від 17.02.2011 р.).

17.02.2011 р. в рамках генеральної угоди банком та ТОВ "Себек" укладено кредитний договір № 010/42-0-1/06-051 /а.с.37-42 у т.1/ із змінами і доповненнями, укладеними у вигляді додаткових угод № 010/42-2/06-051/1 від 10.02.2012 р., № 010/42-2/06-051/1 від 10.02.2012 р., за яким товариству "Себек" надано кредитні кошти в сумі 10000000,00 грн. з терміном погашення до 03.02.2013 р., відповідно до графіка погашення і встановлено плату за користування кредитними коштами 23,5 % річних (згідно з додатковою угодою № 010/42-2/06-051/1 від 10.02.2012 р.).

Пунктом 11.1 генеральної кредитної угоди встановлено, що за порушення строків повернення кредитів, відсотків за користування кредитами, передбачених кредитними договорами, укладених в рамках даної угоди, позичальники сплачують кредитору пеню від суми простроченого платежу в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожний день прострочення.

Відповідно до п.14.4 додаткового кредитного договору № 010/08-11/03/06/2-3 від 26.08.2008 р. за прострочення виконання будь-яких грошових зобов'язань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен календарний день прострочення. Нарахування пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобов'язання мало бути виконаним, і по день виконання позичальником простроченого зобов'язання включно. Сплата пені не звільняє позичальника від виконання простроченого грошового зобов'язання.

Така ж умова визначена і у п.14.4. додаткового кредитного договору № 010/42-0-1/06-051 від 17.02.2011 р.

Факт надання ТОВ "Себек" і ТОВ "Аветра" кредитних коштів в сумах, визначених договорами, підтверджується розпорядженнями банку на видачу кредитних коштів та платіжними дорученнями відповідачів, залученими до матеріалів справи /а.с.73-106 у т.2/.

Отже, на підставі вказаних договорів між банком та ТОВ "Аветра", а також між банком та ТОВ "Себек" виникли правовідносини з кредиту, які врегульовано гл.71 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Згідно зі ст.1056-1 ЦК України розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

На забезпечення виконання зобов'язань за генеральною кредитною угодою банком як іпотекодержателем і ТОВ "Аветра" як іпотекодавцем та були укладені наступні договори іпотеки:

1. Додаткові договори № 1 від 20.08.2008 р., № 2 від 30.09.2010 р. та № 3 від 18.02.2011 р. до договору іпотеки від 29.08.2007 р., посвідченого 29.08.2007 р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волинської області Павлюк І.І., за реєстровим № 1409, відповідно до умов яких в іпотеку банку "Аваль" передано наступне майно:

- автозаправна станція, загальною площею 237,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., с. Скобелка, вул. Луцька, 2а;

- земельна ділянка площею 6755 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., с.Скобелка, вул. Луцька, 2а.

2. Договір іпотеки від 22.08.2008 р., посвідчений 22.08.2008 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., за реєстровим № 1194 зі змінами та доповненнями, укладеними у вигляді Додаткових угод від 30.09.2010 р. та від 17.02.2011 р., відповідно до умов яких в іпотеку банку "Аваль" передано автомобільну автозаправну станція (АЗС), площею 58,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул. Зв'язківців, 1 "б".

3. Договір іпотеки від 22.08.2008 р., посвідчений 22.08.2008 р. приватним нотаріусом Рожищенського районного нотаріального округу Волинської області Павлюк Р.П., за реєстровим № 2927 зі змінами та доповненнями, укладеними у вигляді Додаткових угод від 28.04.2010 р., від 30.09.2010 р. та від 18.02.2011 р., відповідно до умов яких в іпотеку банку "Аваль" передано наступне майно:

- автозаправочний комплекс "Аветра", загальною площею 120,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Рожищенський район, с. Козин, вул. Ковельська,72;

- земельна ділянка площею 0,8785 га., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Рожищенський район, с.Козине, вул.Ковельська,72;

4. Договір іпотеки від 13.05.2010 р., посвідчений 13.05.2010 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В. за реєстровим № 534 зі змінами та доповненнями, укладеними у вигляді додаткової угоди від 17.02.2011 р., відповідно до умов яких в іпотеку банку "Аваль" передано наступне майно:

- автозаправочний комплекс "Аветра", загальною площею 324,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Ківерецівський район, с.Звірів, вул.Київська, буд.65;

- земельна ділянка площею 0,900 га, що знаходиться за адресою: Волинська обл., Ківерецівський район, с.Звірів, вул.Київська, буд.65;

5. Договір іпотеки від 13.05.2010 р., посвідчений 13.05.2010 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., за реєстровим № 531, відповідно до умов якого в іпотеку банку "Аваль" передано автозаправочну станцію, загальною площею 120,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., Горохівський район, с.Піски, вул.Козацька; буд.16 /а.с.42-58 у т.1/.

За умовами договорів іпотеки (зі змінами) іпотекою забезпечується повне виконання грошових зобов'язань позичальників, що випливають та/або виникнуть у майбутньому з генеральної кредитної угоди №010/08-11/1941 від 21.08.2007 р. та генеральної кредитної угоди №010/08-11/03/06 від 26.03.2008 р., укладених між іпотекодержателем та ТзОВ "Себек" і ТзОВ "Аветра" - позичальниками за генеральними кредитними угодами, а також з будь-яких змін до них, які укладені або якщо такі будуть укладені в майбутньому (п. 1.1.).

За умовами договорів іпотеки іпотекодержатель також має право задовольнити за рахунок предмета іпотеки свої вимоги щодо сплати неустойки відповідно до умов кредитного договору; сплати процентів за кредитом відповідно до умов кредитного договору; повернення суми кредиту відповідно до умов кредитного договору тощо.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що відповідачі не виконували зобов'язань за генеральною кредитною угодою та кредитними договорами, внаслідок чого утворилась заборгованність ТОВ "Аветра", яка становить згідно з уточненим розрахунком позивача станом на 06.12.2012 р. /а.с.49-53 у т.2/:

- 6016761 грн.70 коп. - заборгованість за тілом кредиту;

- 756082 грн.02 коп. - заборгованість за відсотками;

- 87008 грн.58 коп. - пеня за порушення строків сплати кредиту;

- 27163 грн.90 коп. - пеня за порушення строків сплати відсотків,

і заборгованість ТОВ "Себек" станом на 06.12.2012р. становить:

- 10000000 грн. - заборгованість за тілом кредиту;

- 1512453 грн.56 коп.- заборгованість за відсотками;

- 88510 грн.26 коп. - пеня за порушення строків сплати відсотків.

Відповідачі наданими доказами не спростували наявність та суми боргу, а також не виконали вимогу про проведення вивірки розрахунків, викладену в ухвалі місцевого господарського суду від 08.01.2013 р. та ухвалі апеляційного господарського суду від 11.06.2013 р. /а.с. 207 у т.2/.

Згідно зі ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частин позики позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст.1048 цього Кодексу.

Відповідно до норм ст.575 ЦК України та ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно зі ст.19 Закону України "Про іпотеку" за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, хоча не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку".

Розділом 7 договорів іпотеки сторони визначили способи звернення стягнення на предмети іпотеки, в т.ч. за рішенням суду шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Пунктом 7.1. договорів іпотеки встановлено, що іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпечених іпотекою зобов'язань, а в разі їх невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, зокрема, у разі повного або часткового невиконання або неналежного виконання всіх або окремих зобов'язань, що забезпечені іпотекою, та в інших випадках передбачених кредитним договором. Відповідно до умов п.7.2 договорів іпотеки у випадках, передбачених п.7.1. договорів, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю (та позичальнику за кредитним договором, якщо він є відмінним від іпотекодавця) письмову вимогу про усунення відповідного порушення протягом 30 календарних днів з моменту отримання іпотекодавцем (та позичальником за кредитним договором, якщо він є відмінним від іпотекодавця) цієї вимоги. Якщо протягом встановленого 30-денного строку вимога іпотекодержателя залишається невиконаною, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

До матеріалів справи залучені листи-вимоги банку (підписані працівником банку-головним експертом на підставі довіреності), адресовані відповідачу товариству з обмеженою відповідальністю «Аветра», в яких містяться вимоги про виконання умов генеральної кредитної угоди, про сплату в тридцятиденний строк простроченої кредитної заборгованності та пені за порушення строків сплати кредиту і відсотків, а також - повідомлення про намір банку як іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання зобов'язань за кредитним договором /а.с.59-70 у т.1, а.с.54 у т.2/.

Разом з тим, відсутні будь-які докази на підтвердження направлення таких вимог відповідачу ТОВ «Аветра», якими могли б бути поштові квитанції, повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції або листи-відповіді товариства «Аветра» на ці вимоги.

Крім того, вищезазначені норми ст.35 Закону України «Про іпотеку» та умови п.7.2 договорів іпотеки передбачають направлення письмової вимоги про усунення порушення також позичальнику/боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Тобто - банк зобов'язаний був направити письмової вимоги про усунення порушення як товариству «Аветра», так і відповідачеві товаристу з обмеженою відповідальністю «Себек», який також є боржником, зобов'язання якого забезпечені іпотекою, наданою товариством «Аветра».

За відсутності доказів направлення письмових вимог відповідачам, банк передчасно звернувся до суду з позовною заявою про звернення стягнення заборгованності та штрафних санкцій на предмети іпотеки.

При цьому позивач не доводив неможливість подання доказів суду першої інстанції, отже колегія суддів розглянула справу повторно за наявними у справі доказами відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України.

Колегією суддів також враховано, що відповідно до частини 3 ст. 35 цього Закону можливість звернення до суду з позовом без попереднього повідомлення іпотекодавця, передбачена лише у разі, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки. При цьому позивачем не надані суду докази чи пояснення, що затримка, викликана направленням такого повідомлення, може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Отже, колегія суддів встановила, що позивач відповідно до норм ст.ст.33-34 ГПК України не довів направлення відповідачам письмових вимог, як це передбачено статтею 35 Закону України "Про іпотеку" та умовами договорів іпотеки, і недотримання позивачем/іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою для відмови у позові в даній справі.

Такі висновки колегії суддів апеляційного суду узгоджуються з позицією Верховного Суду України, викладеною у листі від 07.10.2010 "Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009 - 2010 роки)", в якому зазначено, що у випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена статтею 35 Закону України "Про іпотеку", банком іпотекодавцю та/або боржнику не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

Наведені обставини не були враховані господарським судом першої інстанції при прийнятті оспорюваного рішення, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, тому рішення господарського суду Волинської області підлягає скасуванню згідно з п.4 ч.1 ст.104 ГПК України.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра" задоволити. Скасувати рішення господарського суду Волинської області від 22.01.2013 р. у справі № 903/18/13-г.

Прийняти нове рішення. Відмовити у задоволенні позову.

Стягнути з позивача публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (код ЄДРПОУ 14305909; 01011, м.Київ, вул.Лєскова,9) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аветра" (код ЄДРПОУ 20134872; 43020, м.Луцьк, вул.Зв`язківців,1Б) 32189,68 грн. витрат на судовий збір за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Волинської області видати наказ на виконання цієї постанови.

Матеріали справи №903/18/13-г повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.