Ухвала суду № 32347659, 12.07.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело № 2035/5103/2012 Председательствующий 1-й инстанции: Миндарева М.Ю.

Производство № 11/790/1196/13 Докладчик: Снигерёва Р.И

Категория: ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.1 УК Укр.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

и м е н е м У к р а и н ы

9 июля 2013 года, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Снигеревой Р.И.

судей - Соколенко В.Г., Шабельникова С.К.

с участием прокурора - Кочетова В.Ю.

защитника - ОСОБА_1

осужденного - ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела, осужденного ОСОБА_2 на приговор Червонозаводского районного суда г.Харькова от 4 апреля 2013 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,уроженец г.Харькова, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении нессовешеннолетнего ребенка 2002 года рождения, работающий техническим директором ООО «Балкан-У», зарегистрирован и проживает в АДРЕСА_1, ранее не судим,

осужден: - по ч.1 ст. 190 УК Украины к 1 (одному) году ограничения свободы;

- по ч.1 ст. 364 УК Украины к 2 (двум) годам ограничения свободы, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев, с уплатой штрафа в размере 4500 гривен.

На основании ч.1 ч.2 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путём поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено ОСОБА_2 наказание в виде 2 (двух) лет ограничения свободы, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев, с уплатой штрафа в размере 4500 гривен.

На основании ст.75 УК Украины освобожден от отбывания основного наказания с испытанием, сроком на 2 (два) года.

В соответствии со ст.76 УК Украины, на него возложены обязанности:

- не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы;

- уведомлять орган уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства или работы.

Взыскано с ОСОБА_2 судебные издержки за проведение экспертиз на общую сумму 2940,43 гривен.

Мера пресечения оставлена прежняя - подписка о невыезде.

Согласно приговора суда, ОСОБА_2 признан виновным в том что, занимая должность заместителя начальника государственной инспекции по надзору в агропромышленном комплексе и социально-культурной сфере территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области, достоверно знал установленный и утвержденный приказом территориального управления №6 от 04.01.2012 года порядок официального трудоустройства граждан в территориальное управление Госгорпромнадзора области: путем сдачи кандидатом на вакантные места соответствующих экзаменов, прохождения собеседования и принятия решения конкурсной комиссией открытым голосованием, членом которой, в силу своих служебных обязанностей и занимаемой должности, ОСОБА_2 не являлся.

Несмотря на это, в неустановленный в ходе досудебного следствия день, ОСОБА_2, действуя с прямым умыслом, преследуя цель незаконного обогащения, путем обмана и злоупотребления доверием как должностное лицо территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области за материальное вознаграждение в размере 10000 долларов США предложил гражданину ОСОБА_3 свою помощь в его трудоустройстве на должность инспектора по охране труда.

Реализуя преступный умысел, направленный на завладение денежными средствами ОСОБА_4 ОСОБА_2, злоупотребляя своим служебным положением, обманным путем ввел в заблуждение ОСОБА_4 относительно наличия у него полномочий в его трудоустройстве. На самом деле реальной возможности трудоустроить ОСОБА_4 на должность инспектора по охране труда в силу своих служебных обязанностей ОСОБА_2 не имел.

Продолжая свой преступный умысел, 24.03.2012 года, около 11-00 часов, находясь на автомобильной площадке по адресу: г.Харьков, проспект Гагарина 20-А, ОСОБА_2 получил часть денежных средств от ОСОБА_4, за якобы положительное решение вопроса относительно его официального трудоустройства должность инспектора по охране труда территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области, в сумме 5000 долларов США, что по официальному курсу НБУ составляет 39 928, 05 гривен.

В поданной апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, просит приговор суда отменить в связи с вынесением осуждённому наказания, не соответствующего тяжести преступления и личности осужденного вследствие его мягкости, неправильным применением уголовного закона. Постановить приговор, назначив ОСОБА_2 наказание по ч.1 ст. 190 УК Украины - 2 года ограничения свободы, по ч. 1 ст.364 УК Украины - 2 года ограничения свободы с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями в органах государственной власти и местного самоуправления на 2 года, с уплатой штрафа в размере 6000 гривен. На основании ч.1, ч.2 ст.70 УК Украины, окончательно назначить 2 года ограничения свободы с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 года, с уплатой штрафа в размере 6000 гривен. В остальной части приговор оставить без изменений.

В обоснование доводов ссылается на неполноту исследования всех обстоятельств дела. Считает, что суд не в полной мере учёл тяжесть и характер совершённых преступлений, которые подрывают авторитет демократических институтов власти и государства, дискредитируют деятельность органов государственной власти, создают атмосферу коррумпированности государственных органов, не принял во внимание непризнание ОСОБА_2 вины, необоснованно применил требования ст.75 УК Украины, вынес ему наказание, явно несправедливое вследствие мягкости.

Осужденный в поданной апелляции просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в его действия составов преступлений, предусмотренных ч.1ст.190 и ч.1 ст.364 УК Украины, решить вопрос о возвращении ему внесенного в качестве меры пресечения залога в размере 17 000 грн. В обоснование доводов указывает на неправильность квалификации его действий по ч.1 ст.190 УК Украины, поскольку факт завладения денежными средствами, их присвоение без цели выполнения взятого обязательства /помощи для устройства на контрактную форму обучения и последующего трудоустройства/, не нашёл подтверждения. Квалификация по ч.1 ст.364 УК Украины также неверная, поскольку в данном случае он своё служебное положение для достижения определённого результата не использовал.

Кроме этого, обращает внимание на ненадлежащие доказательства, протоколы о результатах осуществления оперативно-розыскных мероприятий от 21.03.2012 года и от 22.03.2012 года, датированы до обращения ОСОБА_3 с заявлением о принятии мер к ОСОБА_2 от 23.03.2012 года. При принятии решения суд, в нарушение ст.154-1 УПК Украины, при избрании ОСОБА_2 меру пресечения, вопрос о судьбе внесённого им залога в сумме 17 000 грн. не решил, безосновательно оставил ему меру пресечения, подписку о невыезде, как ранее избранную.

Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, поддержавшего доводы поданной апелляции, возражавшего против удовлетворения апелляции осуждённого, кроме доводов в части необходимости правильного разрешения вопроса о мере пресечения, пояснения осуждённого ОСОБА_2 и его защитника, адвоката ОСОБА_1, поддержавших доводы поданной осуждённым апелляции, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляций коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляции прокурора, апелляцию осуждённого считает подлежащей удовлетворению частично по следующим основаниям.

Рассмотрев дело в пределах поданой апелляции судебной коллегией установлено, что выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, о доказанности вины ОСОБА_2 в завладении имуществом потерпевшего ОСОБА_3 путём обмана соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью собранных на законных основаниях и исследованных в судебном заседании доказательств.

Судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы собранные по делу доказательства, им дана надлежащая юридическая оценка, в том числе показаниям осуждённого ОСОБА_2, который признавал, что с ОСОБА_3 они обсуждали вопросы его трудоустройства в управление Госгорпромнадзора, обучения и условия положительного решения его вопросов, согласовав сумму в 10 000 долларов США. При этом знал, что полномочиями на принятие таких решений он не обладает, согласованная сумма несоразмерна обещанным ОСОБА_3 услугам, которую он был намерен обратить в свою пользу, то есть, завладеть имуществом потерпевшего путём обмана. С квалификацией действий по ч.1 ст.364 УК Украины был не согласен, так как своим служебным положением он не злоупотреблял.

Вина осуждённого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.190 УК Украины, кроме его показаний, подтверждена иными доказательствами, анализ которым дан в мотивировочной части приговора, в том числе, показаниями потерпевшего ОСОБА_3, который в судебном заседании подтверждал ранее данные им показания о том, что при встрече с ОСОБА_2, с которым их познакомил общий знакомый по имени ОСОБА_5, тот взял на себя обязательство его трудоустроить в инспекцию по охране труда инспектором. А поскольку у него нет высшего образования, сообщил, что он будет учиться от инспекции. Знал, что ОСОБА_2 является заместителем начальника управления по охране труда, поэтому полагал, что он обладает необходимыми для этого полномочиями и возможностями. Обсудили с ним сумму за решение этих вопросов, 10000 долларов США, которую ОСОБА_2 торопил ему передать. При этом обсуждали вопрос о частичной передаче денег. Поскольку заподозрил ОСОБА_2 в неправомерных действиях, решив, что согласованная сумма является чрезмерно большой, обратился в органы милиции. После передачи им ОСОБА_2 5000 долларов США, последний был задержан работниками милиции.

Как установлено показаниями допрошенных судом свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 - должностных лиц территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области и инспекции по надзору в АПК и СКС территориального управления, в обязанности заместителя начальника инспекции по надзору в АПК и СКС территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской ОСОБА_2 входил контроль за подчинёнными инспекторами при проведении проверок на поднадзорных объектах. Вопросами принятия на работу в территориальное управление занимается конкурсная комиссия после проведения конкурсного набора сотрудников и сдачи ими письменного экзамена. Протокол с решением конкурсной комиссии передаётся начальнику территориального управления для принятия окончательного решение. Кандидаты на работу обязательно должны иметь высшее техническое образование. ОСОБА_2 полномочиями по трудоустройству граждан не обладал, членом конкурсной комиссии не являлся, разговоров о трудоустройстве гр.ОСОБА_3 не вёл, учебного заведения для подготовки кадров для их учреждения не имеется.

Их показания подтверждены приказами территориального управления № 64 от 21.03.2012 года о назначении ОСОБА_2 на должность заместителя начальника Государственной инспекции по надзору в АПК и СКС Территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области, №5 от 04.01.2012 года о создании конкурсной комиссии, протоколами заседания конкурсной комиссии от 13.02.2012 года и от 27.02.2012 года, копией должностной инструкции ОСОБА_2

Из показаний свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_12, понятых по делу, видно, что их в присутствии 23.03.2012 года были помечены принадлежащие гр.ОСОБА_3 денежные средства, 5000 долларов США, купюрами по 100 долларов США и вручены ему, о чём был составлен соответствующий акт. 24.03.2012 года присутствовали при задержании гр.ОСОБА_2, осмотре места происшествия.

Вина ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.190 УК Украины также подтверждена сведениями, содержащимися в протоколе очной ставки между ОСОБА_2 и ОСОБА_3, акте осмотра, вручения и пометки денежных средств от 23.03.2012 года, протоколе осмотра места происшествия от 24.03.2012 года, вещественными доказательствами, данными, содержащимися в заключениях криминалистической /химической/ экспертизы № 84 от 07.04.2012 года об обнаружении на денежных купюрах, ватных тампонах со смывами с рук ОСОБА_2, ксерокопии паспорта ОСОБА_3 наслоений химического люминисцирующего вещества, дактилоскопической экспертизы №83 от 11.04.2012 года об обнаружении двух следов пальцев левой руки ОСОБА_2 на полиэтиленовом файле где находились деньги, данными судебно-технической /криминалистической/ экспертизы №141 от 11.04.2012 года.

С учётом приведённых выше доказательств, которые не вызывают сомнений в их правдивости и достоверности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ОСОБА_2, который не располагал полномочиями в самостоятельном решении вопросов трудоустройства и обучения граждан, не вёл никаких разговоров с должностными лицами территориального управления, обладающими такими полномочиями, по поводу трудоустройства и обучения потерпевшего ОСОБА_3, преследуя цель незаконного обогащения, ввёл в заблуждение ОСОБА_3 о наличии у него реальных возможностей его трудоустроить на должность инспектора по охране труда, обманным образом завладел денежными средствам потерпевшего в сумме 5000 долларов США, что по официальному курсу НБУ на момент совершения преступления составило 39 928, 05 гривен.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой исследовал имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства, в том числе и признанные вещественными доказательствами все протоколы о результатах осуществления оперативно-розыскных мероприятий от 21.03.2012 года, 22.03.2012 года и 24.03 2012 года / л.д.217-218/. В ходе досудебного и судебного следствия не было установлено день, когда ОСОБА_2 впервые предложил ОСОБА_3 помощь в его трудоустройстве на должность инспектора по охране труда. Установлено, что официально ОСОБА_3 обратился в органы милиции 23.03.2012 года, посчитав, что озвученная им сумма является чрезмерно завышенной.

При таких обстоятельствах, оснований полагать о недоказанности вины осуждённого в совершении им инкриминируемого преступления, о наличии в приговоре ссылок на доказательства, полученные незаконным путём, не имеется. Вывод суда о завладении ОСОБА_2 денежными средствами потерпевшего ОСОБА_3 путём обмана основан на объективных доказательствах, которые согласуются между собой.

При таких обстоятельствах, доводы апелляции осуждённого о незаконности и необоснованности приговора в части осуждения его по ч.1 ст.190 УК Украины коллегия судей признаёт несостоятельными. Его действия правильно квалифицированы по ч.1 ст.190 УК Украины.

Проверив приговор на предмет правильности квалификации действий осуждённого ОСОБА_2 по ч.1 ст.364 УК Украины, коллегия судей считает, что суд первой инстанции пришёл к ошибочному выводу о наличии в действиях осуждённого состава данного преступления мотивируя использованием ОСОБА_2 авторитета должностного лица, престижа органа в котором работал, служебных связей и имеющих благодаря занимаемой должности возможностей.

Злоупотребление служебным толкуется как деяние, которое совершается с использованием власти или служебного положения и осуществляется в пределах полномочий, предоставленных должностному лицу согласно его должности или исполняемых служебных обязанностей.

Как видно из должностной инструкции заместителя начальника государственной инспекции по надзору в агропромышленном комплексе и социально-культурной сфере территориального управления Госгорпромнадзора в Харьковской области, ОСОБА_2, в его полномочия, определённые служебным положением, вопросы о приёме на роботу, подбора сотрудников в территориальное управление, их обучение не входили. /л.д.88-90/.

Кроме этого, как видно из материалов дела, в состав конкурсной комиссии территориального управления, которая, после собеседования с кандидатами на замещение вакантных должностей готовит протокол с решением и передаёт начальнику управления для принятия решения, ОСОБА_2 не входил./л.д.70/. Рассмотрением уголовного дела не установлено наличие специального учебного заведения для сотрудников этой службы.

С учётом изложенного, материалы дела не содержат доказательств совершения осуждённым мошенничества путём использования своего служебного положения. При таких обстоятельствах доводы осуждённого об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.364 УК Украины являются обоснованными. Приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины 1960 года, за отсутствием в действия состава этого преступления.

Обоснованными являются доводы осуждённого в части неправильного решения судом вопроса об оставлении ему ранее избранной меры пресечения - подписки о невыезде, поскольку органом досудебного следствия ОСОБА_2 ранее была избрана мера пресечения в виде залога в сумме 17 000 гривен и внесена им. Поскольку после вступления приговора в законную силу мера пресечения прекращает своё действие, суду первой инстанции, в порядке ст.ст.409, 411 УПК Украины, надлежит решить вопрос о возврате залога залогодателю в соответствии с требованиями ст.154-1 УПК Украины 1960 года.

Проверив приговор на предмет правильности назначения наказания осуждённому, коллегия судей считает, что при назначении ОСОБА_2 наказания суд, в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины, учёл степень тяжести совершённого преступления, которое, в силу ст.12 УК Украины, является преступлением небольшой тяжести, обоснованно принял во внимание данные о его личности: положительную характеристику, отсутствие судимостей, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка, 2002 года рождения, то, что на учётах у врачей - психиатра и нарколога он не состоит.

Смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, не установлено их и при апелляционном рассмотрении уголовного дела.

При этом суд учёл конкретные обстоятельства дела и обосновано избрал ОСОБА_2 по ч.1 ст.190 УК Украины наказание в виде ограничения свободы.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, руководствуясь требованиями ст.65 УК Украины, в соответствии с которыми лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения совершения новых преступлений, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности исправления ОСОБА_2 без отбывания назначенного судом по ч.1 ст.190 УК Украины наказания в виде ограничения свободы, но в условиях осуществления контроля за его поведением. Приведённые выше обстоятельства в совокупности сущёственно снижают степень тяжести совершённого преступления, поэтому судом обоснованно применены к ОСОБА_2 положения ст.75 УК Украины, назначено наказание с испытанием.

С учётом того, что испытательный срок ОСОБА_2 /2 года/, судом был определён с учётом совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.364 УК Украины, коллегия судей считает возможным снизить ОСОБА_2 испытательный срок, предусмотренный ч.3 ст.75 УК Украины, до одного года, с возложением обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины, которые указал суд в приговоре.

При таких обстоятельствах, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляции прокурора о необоснованности применения к осуждённому ст.75 УК Украины, необходимости усиления ему наказания.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 376 УПК Украины 1960 года, п.15 раздела ХІ Переходных положений КПК Украины коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела, оставить без удовлетворения.

Апелляцию осуждённого ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Червонозаводского районного суда г.Харькова от 4 апреля 2013 года в отношении ОСОБА_2 в части осуждения его по ч.1 ст.364 УК Украины отменить, а уголовное дело в этой части, на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины 1960 года, прекратить в виду отсутствия в его действиях состава этого преступления.

Этот же приговор в части назначенного ОСОБА_2 наказания по ч.1 ст.190 УК Украины с применением ст.75 УК Украины изменить.

Считать ОСОБА_2 осуждённым по ч.1 ст.190 УК Украины к наказанию, назначенному судом - 1 /одному/ году ограничения свободы, с применением ст.75 УК Украины, освобождением от отбывания назначенного наказания с испытанием. Испытательный срок ОСОБА_2 снизить до 1 /одного/ года.

В порядке ст.ст.409, 411 УПК Украины 1960 года суду первой инстанции решить вопрос в части внесённого осуждённым залога в размере 17 000 гривен.

В остальной части данный приговор оставить без изменения.

СУДЬИ:

___ ____ _______

Снигерёва Р.И. Соколенко В.Г. Шабельников С.К.