Ухвала суду № 32268474, 02.07.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1304/10088/12 Головуючий у 1 інстанції: Курилець А.Р.

Провадження № 11/783/578/13 Доповідач: Тенюх В. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого- судді: Тенюха В.П.

суддів: Ревера В.В., Валько Н.М.

при секретарях: Мазур-Іванько Ж.В., Сеньків А.Р.

з участю прокурора: Малиш Н.С.

адвоката: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 березня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

згідно ст.89 КК України, раніше не судимий

засуджений: - за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під вартою - з 27.07.2012 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

За вироком районного суду, ОСОБА_3, визнаний винним в тому, що він 11.07.2012 року о 23 год. 00 хв. в приміщенні загального коридору біля квартири АДРЕСА_1, незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_4 фрагмент таблетки білого кольору з вмістом бупренорфіну (0,0015гр.), який відноситься до наркотичних засобів.

Крім того, він 18.07.2012 року в 18 год. 00 хв. біля будинку по АДРЕСА_1, незаконно повторно збув за 150 грн. ОСОБА_5 фрагмент речовини білого кольору з вмістом бупренорфіну (0,0012гр.), який відноситься до наркотичних засобів.

Окрім цього, 24.07.2012 року близько 19 год. 40 хв. ОСОБА_3 на вул. Вахнянина у м. Львові повторно незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_4 фрагмент таблетки білого кольору з вмістом бупренорфіну (0,0023гр.), який відноситься до наркотичних засобів.

24.07.2012 року близько 22 год. 15 хв., на вул. Шота Руставелі в м. Львові ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції, будучи в стані сп'яніння, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів, з метою збуту незаконно зберігав наркотичні засоби, а саме в лівій зовнішній кишені штанів ОСОБА_3, при огляді працівниками міліції було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток, в якому знаходився фрагмент таблетки білого кольору, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено масою 0,0015 грам. На ватних тампонах, якими 24.07.2012 року було проведено змиви з його рук та в двох тканинних згортках (вирізах кишень штанів останнього) було виявлено залишкові кількості бупренорфіну.

25.07.2012 року о 12 год. 40 хв. працівниками міліції було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку по кримінальній справі №141-1318 за адресою АДРЕСА_1, таблетку та два фрагменти таблетки білого кольору з написами у вигляді "В8", які незаконно придбав та зберігав з метою збуту ОСОБА_6 за місцем свого проживання, які містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено масою 0,0153 грама.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений покликається на те, що вирок суду першої інстанції винесений без врахування всіх обставин справи, однобічно та неповно проведено досудове та судове слідство. Він не зберігав та не збував наркотичні засоби, дана кримінальна справа сфабрикована. В час згідно якого проводились оперативні закупки, його не було у цих місцях, що підтверджується показами свідків ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які були допитані в судовому засіданні. А також, оперативні закупки проводились із численними порушеннями, і на них не може ґрунтуватись обвинувачення. Просить вирок суду скасувати.

Прокурор в апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконний, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м'якості. Місцевим судом безпідставно виключена, як зайво вмінена кваліфікація за ч.1 ст.307 КК України, оскільки кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України є необхідною для того, щоб мати правові підстави для подальшої кваліфікації дій підсудного за ч.2 ст.307 КК України - як вчинені повторно. А також, при призначенні останньому покарання судом порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307 КК України та призначити йому покарання 6 (шість) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити останньому покарання на строк 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3, прокурора, на підтримання поданих апеляцій, провівши судове слідство в межах, встановлених постановою попереднього розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

В місцевому суді ОСОБА_3 вини у вчиненні злочинних дій, не визнав, і пояснив, що дана кримінальна справа є сфабрикована, 11.07.2012 року він цілий день спав в дома, 18.07.2012 року до 19 год. він перебував в гостях в ОСОБА_7, 24.07.2012 року знаходився на Погулянці, однак з автомобіля не виходив, наркотичні засоби йому були підкинуті працівниками міліції.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_3 у вчиненні вище зазначених злочинних дій суд першої інстанції підставно покликався на показання свідків ОСОБА_13 (т.3 а.с.26-27), ОСОБА_14 (т.3 а.с.37), ОСОБА_15 (т.3 а.с.26), ОСОБА_16 (т.3 а.с.27-28), ОСОБА_17 (т.3 а.с.27), ОСОБА_18 (т.3 а.с.28), ОСОБА_4 (т.3 а.с.83), згідно яких він два рази у липні місяці здійснював оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_3, ОСОБА_5 (т.3 а.с.83-84), відповідно до яких у липні місяці ОСОБА_3 збув йому наркотичні засоби, ОСОБА_19, ОСОБА_20 (т.3 а.с.29, 99), ОСОБА_21 (т.3 а.с.98), ОСОБА_22 (т.1 а.с.177-179), ОСОБА_2 (т.3 а.с.100), ОСОБА_23 (т.1 а.с.56, т.2 а.с.144), ОСОБА_24 (т.3 а.с.28), ОСОБА_25 (т.2 а.с.161-162), ОСОБА_7 (т.3 а.с.38), ОСОБА_8 (т.1 а.с.84-86, т.2 а.с.154-155), ОСОБА_10 та ОСОБА_3 (т.3 а.с.25, а.с.37), ОСОБА_26 (т.3 а.с.114); дані протоколів ставок віч-на-віч між ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_16 та ОСОБА_3 (т.2 а.с.111-123); дані постанов про проведення оперативних закупівель ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в ОСОБА_3 від 2.07.2012р. (т.1 а.с.8, 65, 88); дані актів огляду покупців перед проведенням оперативної закупівлі від 11.07.2012р, 18.07.2012р., 24.07.2012р.(т.1 а.с.14-15, 72-73, 91); дані акту огляду грошей для проведення оперативної закупівлі від 11.07.2012р., 17.07.2012р. (т.1 а.с.9-12, 66-67); дані рапортів працівників міліції про проведення оперативної закупівлі (т.1 а.с.7, 47, 87); дані протоколів огляду та вилучення наркотичного засобу "субітексу" від 11.07.2012р., 24.07.2012р. в ОСОБА_4, 18.07.2012р. в ОСОБА_5 (т.1 а.с.16-17, 74-75, 92); дані протоколу огляду та вилучення в ОСОБА_3 від 24.07.2012р., згідно якого в останнього вилучено наркотичний засіб "субітекс" та гроші в сумі 170 грн., а саме купюри номіналом 100 грн. за № ББ 1405346, номіналом 50 грн. за № ВШ 5591923 - були отримані ОСОБА_3 під час оперативної закупки наркотичного засобу "субітекс" від ОСОБА_4 24.07.2012р., купюра номіналом 20 грн. за № ЕЦ 5483350 - були отримані ОСОБА_3 під час оперативної закупки наркотичного засобу "субітекс" від ОСОБА_5 18.07.2012р. (т.1 а.с.104-105); дані протоколу обшуку від 25.07.2012р. в квартирі АДРЕСА_1, під час проведення якого було виявлено та вилучено таблетку та два фрагменти таблетки, в яких міститься наркотичний засіб "бупренорфін" та купюру номіналом 20 грн. за № КД 0325424 - була отримана ОСОБА_3 під час оперативної закупки наркотичного засобу "субітекс" від ОСОБА_5 18.07.2012р. (т.1 а.с.33-36); дані висновку фізико-хімічної експертизи №3/1128 від 5.09.2012р., згідно якої фрагмент таблетки білого кольору вилучений 11.07.2012р. в ОСОБА_4 містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0015 грам, фрагмент речовини білого кольору вилучений 18.07.2012р. в ОСОБА_5 містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0012 грам, фрагмент таблетки білого кольору вилучений 24.07.2012р. в ОСОБА_4 містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0023 грам, фрагмент таблетки білого кольору вилучений 24.07.2012р. в ОСОБА_3 містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0015 грам; на ватних тампонах, якими 24.07.2012р. було проведено змиви з рук ОСОБА_3, виявлено залишкові кількості вказаної вище наркотичної речовини, в частинах речовини білого кольору, що знаходились в двох тканинних згортках (вирізах кишень), вилучених 24.07.2012р. в останнього, також виявлено залишкові кількості згаданого наркотичного засобу, таблетка та два фрагменти таблетки білого кольору з написами у вигляді "В8", вилучені 25.07.2012р. під час обшуку також містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (т.2 а.с.68-74).

Доводи апеляції засудженого про те, що однобічно та неповно проведено досудове та судове слідство, і він не зберігав та не збував наркотичні засоби, а дана кримінальна справа сфабрикована, спростовуються вищенаведеними доказами, і визнаються колегією суддів, як безпідставні.

А також, не можуть заслуговувати на увагу колегії суддів і покликання в апеляції засудженого на те, що в час згідно якого проводились оперативні закупки, його не було у цих місцях, що підтверджується показами свідків ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, оскільки ОСОБА_4 і ОСОБА_5 чітко вказують, що їм збував наркотичні засоби, саме ОСОБА_3 (т.3 а.с.83-84).

Крім того, покликання в апеляції засудженого на те, що оперативні закупки проводились із численними порушеннями, і на них не може ґрунтуватись обвинувачення, визнаються колегією суддів як необґрунтовані.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.1, ч.2 п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засудженого, кожен із злочинів, які утворюють повторність має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч.2 ст.33 КК повинні отримувати окрему кримінально-правову кваліфікацію.

Однак, в порушення вказаного вище районний суд, на думку колегії суддів, безпідставно виключив кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України, як зайво вмінену, оскільки ч.2 ст.307 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення тих самих дій передбачених, ч.1 ст.307 КК України повторно.

Як видно з матеріалів кримінальної справи 11.07.2012р. в 23 год. 00 хв. в приміщенні загального коридору біля квартири АДРЕСА_1, ОСОБА_3 незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_4 фрагмент таблетки білого кольору з вмістом бупренорфіну (0,0015гр.), який відноситься до наркотичних засобів, тобто вчинив такий злочин вперше, оскільки згідно ст.89 КК України раніше не судимий, а наступні епізоди 18.07.2012 року, 24.07.2012 року та 25.07.2012 року були вчиненні ним повторно.

З врахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що дії ОСОБА_3 по епізоду 11.07.2012 року слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.

Призначаючи покарання засудженому, місцевий суд хоч вказав у вироку, однак не в достатній мірі врахував дані про його особу, зокрема його позитивну характеристику, важкий стан здоров'я ( ВІЛ - інфекція ІV стадія, десимінований хоріоретиніт, вторинне відшарування сітківки ОД, хронічна анемія, дефіцит маси тіла), згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, являється інвалідом ІІ групи.

Колегія суддів визнає ці обставини такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинних дій та вважає за необхідне пом'якшити йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляції засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Пудляк Л.В. задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 березня 2013 року в частині кваліфікації злочинних дій ОСОБА_3 та призначення йому покарання - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 по епізоду 11.07.2012 року із ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та вважати його засудженим за цією частиною та статтею на три роки позбавлення волі.

Пом'якшити призначене ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.307 КК України та вважати його засудженим за цією частиною та статтею із застосуванням ст. 69 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_3 покарання три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді: