Ухвала суду № 3222159, 26.02.2009, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

К-6226/08

ВИЩИЙ АдміністративниЙ СУД УКРАЇНИ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ             УКРАЇНИ

“26” лютого 2009 року                                                                                        м. Київ

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючого: Маринчак Н.Є.,

Суддів:  Бившевої Л.І., Конюшка К.В., Нечитайла О.М., Степашка О.І.

при секретаріПрудкій О.В.

за участю представників сторін:

позивача:Барабаш М.В., Коваля А.М., Михальова В.А.

відповідача:Крючка Ю.М., Федоренко О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мед-Сервіс»

на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р.

у справі  № 2а-2403/07 (22-а-2274/08)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мед-Сервіс» (надалі – ТОВ «Мед-Сервіс»)

до Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м.Харкова (надалі – ДПІ у Дзержинському районі м.Харкова)

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень,-

встановив:

У вересні 2007р. позивач звернувся до Харківського окружного адмінінстративного суду з позовом у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог у жовтні 2007р., поставлено питання про визнання недійсними: податкове повідомлення-рішення ДПІ у Дзержинському районі м.Харковавід 19.01.2007р. №0000111/23-20/0/31556749 з урахуванням податкових повідомлень-рішень №00001116/23-05/0 від 05.04.2007р. та №0001162305/2 від 05.06.2007р. на загальну суму стягнення податку на додану вартість 14683196,70грн., в т.ч. 9788797,80грн. основного платежу та 4894398,90грн. штрафних (фінансових) санкцій. Також позивачем поставлено питання про зобов’язання відповідача надати суду документи на підтвердження факту здійснення ТОВ «Мед-Сервіс» торгівлі не зареєстрованими, неякісними або фальсифікованими лікарськими засобами та виробами медичного призначення, що призвело до невірного застосування пільги з податку на додану вартість.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновки податкового органу які покладені в основу акту переврки підприємства не ґрунтуються на вимогах норм матеріального права, оскільки відповідачем безпідставно віднесено діяльність підприємства з роздрібної торгівлі лікарськими засобами  в межах консигнаційної угоди до комісійної торгівлі непродовольчими товарами, внаслідок чого було зроблено помилковий висновок про порушення підприємством Закону України «Про податок на додану вартість». Позивач стверджує, що він правомірно здійснював аналітичний облік товару отриманого на умовах консигнації з окремим відображенням пільгового товару, а також підставно застосовував пільги по сплаті податку на додану вартість.

Постановою Харківського окружного адмінінстративного суду від 15 листопада 2007р. адміністративний позов було задоволено частково. Визнано недійсними оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 05.04.2007р. №00001116/23-05/0 та №0001162305/2 від 05.06.2007р.. В іншій частині позову – відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що «Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами» що затверджені Міністерством зовнішніх економічних зв’язків України від 13.03.1995р. за №37 та встановлюють заборону приймати на комісію лікарські засоби і вироби медичного призначення не можуть застосовуватись до даних правовідносин в рамках договору консигнації, оскільки сфера регулювання їх чітко визначена законодавством про лікарські засоби. Отже, суд дійшов висновку, що позивачем правомірно застосовано пільги по сплаті податку на додану вартість в межах договору консигнації.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р. рішення суду першої інстанції було скасовано та прийнято у справі нову постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністативного позову щодо визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ДПІ у Дзержинському районі м.Харкова від 19.01.2007р. №0000111/23-20/0/31556749, від 05.04.2007р. №00001116/23-05/0 та №0001162305/2 від 05.06.2007р..

Судова колегія апеляційної інстанції мотивувала своє рішення про відмову у задоволенні позовних вимог тим, що оперції які здійснювались позивачем відповідно до договору консигнації №3К від 03.02.2003р. повинні були оподатковані податком на додану вартість за загальними правилами, а застосування позивачем пільг по даним операціям на підставі п.п.5.1.7 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» є безпідставним.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції до Вищого адміністративного суду України звернувся позивач з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р. та залишення в силі постанови  Харківського окружного адмінінстративного суду від 15 листопада 2007р..

У письмових запереченнях на касаційну скаргу відповідач зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставинам справи надано правильно, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими. Отже, відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р. – без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо обставин необхідних для ухвалення рішення судом касаційної інстанції, пояснення представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги, правильність правової оцінки обставин у справі та застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлені наступні обставини справи.

Податковим органом було проведено виїзну планову перевірку фінансово-господарської дяльності ТОВ «Мед-Сервіс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2003р. по 30.09.2006р., про що складено акт №33/23-2/31556749 від 10.01.2007р..

Під час перевірки контролюючим органом встановлено, що у перевіряємому періоді основним видом діяльності підприємства є роздрібна торгівля лікарськими засобами та виробами медичного призначення через мережу власних аптек, що складає 76,7% від загального обсягу реалізації.

Проведеною перевіркою було встановлено заниження податку на додану вартість у перевіряємому періоді, а саме, порушення п.2.4 Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами затвердженими Міністерством зовнішніх економічних зв’язків України від 13.03.1995р. за №37, яким заборонено приймати на комісію лікарські засоби та вироби медичного призначення. Крім того, податковий орган зазначає, що в порушення п.п.7.2.8 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» підприємством не ведеться окремий облік поставки товарів звільнених від оподаткування, а звіт Консигнанту надавався у сумарному виразі без розшифровки номенклатури. Кожна окрема поставка товару від Консигнанта супроводжувалась видатковою накладною, при чому, в бухгалтерському обліку позивача на позабалансовому рахунку №024 «товари прийняті на комісію» не було відображено рух цих товарів, оскільки на час перевірки рахунок №024 у бухгалтерському обліку позивача не значився та до перевірки не надавався. Також встановлено, що підприємство враховувало до податкового обліку податкові накладні одержані від контрагента  (ТОВ «Мед-сервіс-Інвест») без відображення номенклатури, що є порушенням п.п.7.2.1 вищезаначеної норми закону.

Таким чином, за висновком податкового органу в результаті порушення п.п.5.1.7 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем було необґрунтовано застосовано пільгу з податку на додану вартість, що призвело до заниження сплати податку на 9997836,80грн..

 За наслідками перевірки було прийнято податкове повідомлення-рішення від 19.01.2007р. №0000111/23-20/0/31556749 яким позивачу визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 14996755,20грн. в т.ч. 9997836,80грн. основного платежу та 4998918,40грн. – штрафних (фінансових) санкцій.

В порядку процедури апеляційного оскарження прийнятого податкового повідомлення-рішення від 19.01.2007р. ДПІ у Дзержинському районі м.Харковау рішені №4767/10/25-007 від 27.03.2007р. визначила, що при нарахуванні податкових зобов’язань  у оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні не було враховано, що відповідно до вимог п.п.15.1.1 п.15.1 ст.15 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податковий орган має право самостійно визначити суму податкових зобов’язань платника податків у випадках встановлених даною нормою, однак не пізніше закінчення 1095 дня наступного за останнім днем граничного строку подання податкової декларації. Отже, було визнано, що нарахування податкових зобов’язань з податку на додану вартість позивачу за жовтень 2003р. та за листопад 2003р. в сумі 99766,80грн. та 109272,20грн., відповідно, є безпідставним.

За наслідками розгляду первинної скарги позивача, відповідачем прийнято нове податкові повідомлення-рішення про зменшення податкових зобов’язань:

- №00001116/23-05/0 від 05.04.2007р. яким визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 14683196,70грн. у т.ч. 9788797,80грн. основного платежу та 4894398,90грн. штрафних (фінансових) санкцій.

В подальшому, за наслідками розгляду повторної скарги позивача, ДПА у Харківській області було прийнято рішення №1907/10/25-103 від 30.05.2007р. та податкове повідомлення-рішення №0001162305/2 від 05.06.2007р. у якому сума зобов’язання залишилась незмінною щодо рішення прийнятого за розглядом первинної скарги.

Як встановлено судами попередніх судових інстанцій, між позивачем та ТОВ «Мед-сервіс-Інвест» було укладено договір консигнації №3К від 03.02.2003р.. За умовами даного договору позивач виступав Консигнатором та одержував від свого контрагента-консигнанта (ТОВ «Мед-сервіс-Інвест») на реалізацію товари без передачі права власності.

Суть спору між сторонами у даній справі полягає у наступному.

Позивач, як платник податку стверджує, що він належним чином здійснював фінансовий, бухгалтерський та податковий облік операцій з купівлі-продажу лікарських засобів з використанням консигнаційної угоди.

Податковий орган з цим не погодився і посилається, при цьому, на висновки проведеної перевірки ТОВ «Мед-Сервіс», якою, зокрема було встановлено:

- порушення підприємством п.2.4 Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами затвердженими Міністерством зовнішніх економічних зв’язків України від 13.03.1995р. №37, якими заборонено приймати на комісію лікарські вироби та вироби медичного призначення;

- в порушення п.п.7.2.8 Закону України «Про податок на додану вартість» підприємством не ведеться окремий облік поставки товарів звільнених від оподаткування згідно ст.5.1.7 цього Закону;

- в порушення п.п. «є» п.п. 7.2.1  Закону України «Про податок на додану вартість» підприємство враховувало до податкового обліку податкові накладні одержані від комітента без відображення номенклатури.

На підставі вищевикладеного податковий орган дійшов висновку про необґрунтованість застосування позивачем пільги з ПДВ при реалізації товарів одержаних на консигнацію за перевірений період, що є порушенням п.п.5.1.7 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» та призвело до заниження податку на додану вартість.

Крім того, відповідач посилається на неправильність визначення позивачем суми його податкових зобов’язань, т.я. податкові накладні, що підтверджують податковий кредит ТОВ «Мед-Сервіс» не еквівалентні реалізованим лікарським засобам при наявності кредиторської заборгованості, оскількі вартість відображена у податкових накладних  одержаних позивачем від ТОВ «Мед-сервіс-Інвест» дорівнює вартості сплати боргу.

Як вбачається з пояснень позивача, ще до подачі позову до суду, за результатами апеляційного оскарження рішень прийнятих ДПІ у Дзержинському районі та ДПА у Харківській області, позивач звернувся в порядку, передбаченому Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» до податкового органу вищого рівня – Державної податкової адміністрації України.

Рішенням ДПА України від 15.08.2007р. №7786/6/25-0115 було залишено без задоволення скаргу ТОВ «Мед-Сервіс», а рішення ДПА у Харківській області від 30.05.2007р. №1907/10/25-103 за результатами розгляду повторної скарги – без змін.

При цьому, 30.08.2007р. податковим органом було прийнято податкове повідомлення-рішення №000116/23-05/3 про визначення позивачу податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 14683196,70грн..

Остаточне рішення вищого (центрального) органу контролюючого органу за заявою платника податків не підлягає подальшому адміністративному оскарженню, але може бути оскаржене у судовому порядку.

Предметом розгляду даної справи є податкові повідомлення-рішення від 19.01.2007р. №0000111/23-20/0/31556749, №00001116/23-05/0 від 05.04.2007р. та №0001162305/2 від 05.06.2007р..

Згідно п.п.5.2.4 п.5.2, п.п.5.4.1 п.5.4 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» день закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків, а узгоджена сума податкового зобов'язання, не сплачена платником податків у строки, визначені цією статтею, визнається сумою податкового боргу платника податків.

Підпунктом 6.2.1 цієї норми закону встановлено, що у разі коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання в установлені строки, податковий орган надсилає такому платнику податків податкові вимоги.

07 липня 2008р. ДПІ у Дзержинському районі м.Харкова було надіслано позивачу першу податкову вимогу №1/694.

Отже, приймаючи до уваги, що на час звернення до суду першої інстанції було відомо про оскарження в апеляційному порядку  до вищого (центрального) контролюючого органу податкових повідомлень-рішень прийнятих за актом перевірки №33/23-2/31556749 від 10.01.2007р. і які є предметом оспорювання у даній справі, судами не було перевірено  наслідки цього оскарження. Не перевірено чи оскаржував позивач прийняте рішення ДПА України в суді в іншому провадженні, оскільки у даній справі позивачем оспорюються лише податкові повідомлення від 05.04.2007р. №00001116/23-05/0 та №0001162305/2 від 05.06.2007р..

Також слід зазначити, шо відповідач обґрунтовує правомірність своїх прийнятих рішень тим, що в ході перевірки та, навіть, по її закінченню  ТОВ «Мед-Сервіс» не представив свідоцтва про реєстрацію допущених до застосування  в Україні лікарських засобів та копії сертифікатів якості на лікарські засоби, одержані у межах договору консигнації.

Підпунктом 7.2.8 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено обов’язок платників податку вести окремий облік з продажу та придбання щодо операцій, що підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та звільнених від оподаткування.

Пунктом 5.1.7 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції чинній на час початку перевіреного періоду – 01.10.2003р.) продаж лікарських засобів та виробів медичного призначення, зареєстрованих в Україні у встановленому законодавством порядку, в тому числі надання послуг з такого продажу аптечними установами звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Законом України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» дію підпункту 5.1.2 пункту 5.1 статті 5  Закону України «Про податок на додану вартість» зупинено на 2004 рік крім продажу лікарських засобів та виробів медичного призначення, допущених до застосування в Україні за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України» п.п.5.1.7. Закону України «Про податок на додану вартість» було викладено в новій редакції.

Разом з тим, судами першої та апеляційної інстанцій не було перевірено чи має ТОВ «Мед-Сервіс» сертифікати якості та свідоцтва про реєстрацію допущених до застосування в Україні лікарських засобів.

З наявних матеріалів адміністративної справи вбачається, що позивач відмовився надавати такі докази під час перевірки та не надав їх і суду під час розгляду справи.

Відповідно до ч.5 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може збирати докази з власної ініціативи, однак ці вимоги процесуального законодавства під час вирішення справи дотримані не були.

Крім того, на неповноту дослідження доказів свідчить і той факт, що в акті перевірки в пункті 2.6 податковий орган зазначає перелік структурних підрозділів, у т.ч. філій, відділень та інших відокремлених підрозділів, що входять до господарюючого суб’єкта, який перевірено. При цьому, вказаним пунктом окреслено, що  ТОВ «Мед-Сервіс» має філію – Сумська філія ТОВ «Мед-Сервіс», яка є платником консолідованого податку, а також позивач має відокремлені підрозділи (аптеки у містах Суми та Харкові) – кількістю 20 одиниць за переліком у п.2.6 акту перевірки.

За даними акту перевірки податковим органом були досліджені патенти видані на здійснення позивачем роздрібної торгівлі лікарськими засобами на період перевірки в кількості 15 патентів, перелік яких (щодо зазначення структурного підрозділу, який саме здійснював торгівлю лікарськими засобами) не збігається із наявними в матеріалах справи копіями патентів наданими позивачем у додатках до адміністративного позову.

Суд першої інстанції залучив до матеріалів справи патенти надані позивачем, однак чотири з них (а.с.48,66,67,68 т.І) належать аптекам які не зазначені в акті перевірки.

Залишивши поза увагою ці докази, суд апеляційної інстанції не з’ясував у відповідача чому ці аптеки не входять до переліку за актом перевірки, крім того, не зрозумілим залишається і те, чому суб’єкт владних повноважень перевіряв діяльність позивача, яка підлягає патентуванню, виключно за переліком патентів виданих ДПІ у Дзержинському районі м.Харкова, зазначаючи, при цьому, що у позивача є Сумська філія, яка має також мережу аптечних закладів.

Надані позивачем патенти (а.с.52-67 т.І) свідчать, що ці патенти видано іншим податковим органом.

Враховуючи положення ст.220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

Судова колегія касаційної інстанції також звертає увагу на ту обставину, що до початку розгляду справи в суді першої інстанції прокуратура Дзержинського району м.Харкова зверталась до суду із заявою про вступ прокуратури до участі у розгляді даної адміністративної справи (а.с.97 т.І).

Відповідно до ст.5 Закону України «Про прокуратуру» - Прокуратура України становить єдину систему, на яку відповідно до Конституції України та цього Закону покладаються певні функції, зокрема, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до ст.35 вищезазначеного Закону - Прокурор може вступити у справу в будь-якій стадії процесу, якщо цього вимагає захист конституційних прав громадян, інтересів держави та суспільства, і зобов'язаний своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону, хоч би від кого вони виходили. Прокурор має рівні права з іншими учасниками судового засідання.

Згідно ч.2 ст. 60 Кодексу адміністративного судочинства України, прокурор здійснює в суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами і може здійснювати представництво на будь-якій стадії адміністративного процесу.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що вказана заява прокуратури Дзержинського району м.Харкова залишилась поза увагою суду першої та апеляційної інстанцій.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що судами з’ясовані всі обставини справи і їм надана правильна юридична оцінка. Вказане позбавляє касаційну інстанцію можливості перевірити юридичну оцінку, надану судами попередніх інстанцій всім обставинам справи.

Враховуючи наведене, прийняті судові рішення підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду необхідно врахувати викладене, повно та об’єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну юридичну оцінку, в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мед-Сервіс»– задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2007р. та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р. – скасувати та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвалу Вищого адміністративного суду України від 15 серпня 2008р. про зупинення виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2008р. – скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня  відкриття таких обставин.

Головуючий                                                     (підпис)

Судді                                                                (підписи)

З оригіналом згідно:

       Секретар                                                                                                          Прудка О.В.