Ухвала суду № 31985685, 14.06.2013, Апеляційний суд міста Києва

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Чорного О.М.

суддів Васильєвої М.А., Мороза І.М.,

за участю прокурора Отроша В.М.,

засудженої ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_1 і її захиcників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09 серпня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка села Гайове, Козелецького району, Чернігівської області, з вищою освітою, яка не працює, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1, без місця реєстрації, раніше не судима, -

засуджена за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 09 серпня 2011 року.

По справі вирішено питання речових доказів.

Cтягнуто зі ОСОБА_1 судові витрати за проведення хімічних експертиз 4 623 грн. 76 коп.

За вироком, ОСОБА_1, визнано винуватою у тому, що вона у невстановлений слідством час та день та у невстановленому слідством місці, незаконно придбала з метою подальшого збуту у невстановленої слідством особи, порошкоподібну речовину світло - коричневого кольору, загальною масою 29,04 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін), загальною масою 11,9038 г, що відноситься до особливо великих розмірів, який з метою збуту розфасувала у чотири пакети, та 30 квітня 2009 року приблизно о 10 годині 30 хвилин перевезла цю речовину громадським транспортом на площу Перемоги, 2, в м. Києві, де продовжила зберігати її з метою збуту.

30 квітня 2009 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_1, перебуваючи на площі Перемоги, 2, в м. Києві, незаконно, за 600 грн., збула пакет з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору, масою 2,18 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін) масою 0,8938, «ОСОБА_4», який проводив оперативну закупку.

Решту наркотичних засобів, а саме: три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, загальною масою 26,86 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), загальною масою 11,01 г, та становить особливо великі розміри, продовжила незаконно зберігати при собі, з метою повторного збуту.

В цей же день, об 11 годині 30 хвилин, працівники міліції доставили «ОСОБА_4» до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в м. Києві, де виявили та вилучили у нього вказаний вище пакет з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору, масою 2,18 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), масою 0,8938 г.

Згідно з висновком експерта № 1162х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2077х від 2 травня 2009 року, подана на дослідження порошкоподібна речовина світло - коричневого кольору масою 2,18 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін) масою 0,8938г.

Крім того, ОСОБА_1, 30 квітня 2009 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебуваючи на площі Перемоги, 2, в м. Києві, незаконно, повторно, за 10 000 грн., збула три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, а загальною масою 26,86 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін), загальною масою 11,01 г, та становить особливо великі розміри, «ОСОБА_4», який проводив оперативну закупку.

В цей же день, приблизно о 15 годині 45 хвилин, працівники міліції доставили «ОСОБА_4» до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4, в м. Києві, де виявили та вилучили у нього, вказані вище, три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9, 29 г, загальною масою 26,86 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін) загальною масою 11,01 г, та становить особливо великі розміри.

Згідно з висновком експерта № 1163х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2078 від 2 травня 2009 року, подана на дослідження порошкоподібна речовина світло - коричневого кольору, масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), масою 3,4 г, 3,8 г, 3,81 г. Загальна маса героїну (деацетилморфіну) становить 11, 01 г.

Згідно з висновком експерта № 1164х від 4 червня 2009 року, подані на дослідження порошкоподібні речовини світло - коричневого кольору масою 2,18 г (висновок експерта № 1162х) та масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г (висновок експерта № 1163х) виявлені та вилучені у ОСОБА_1 30 квітня 2009 року однакові за своїми фізико - хімічними властивостями.

Крім того, 30 квітня 2009 року, приблизно о 16 годині, по площі Перемоги,2, в м. Києві, працівники міліції затримали ОСОБА_1 та доставили до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4, в м. Києві, де о 16 годині 35 хвилин, в ході її огляду виявили та вилучили гроші, які використовувалися під час проведення другої оперативної закупки наркотичного засобу героїну та сумку чорного кольору, а о 16 годині 55 хвилин ОСОБА_1 проведені змиви з рук.

Згідно з висновком експерта № 1165х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2080х від 2 травня 2009 року, у нашаруваннях та тампонах і на внутрішній поверхні сумки ОСОБА_1 міститься особливо небезпечний наркотичний засіб героїн у слідовій кількості.

Всього ж ОСОБА_1 30 квітня 2009 року, незаконно збула під час проведення оперативних закупок особливо небезпечний наркотичний засіб, масою 11,9038 г.

Героїн (деацетилморфін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2009 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Героїн (деацетилморфін) масою 11,9038 г відноситься до особливо великих розмірів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженої та фактичні обставини справи, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 серпня 2011 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженій покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного їй на праві власності майна.

В доповненнях до апеляції, крім зазначеного, просить вирок суду змінити, зменшити суму коштів, які підлягають конфіскації, і на які було накладено арешт з 275 до 225 гривень та повернути купюру номіналом 50 гривень ( АИ 42317530) власнику, оскільки вона використовувалась під час проведення першої оперативної закупки.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу винної, те, що вона офіційно не працює та суспільно корисною працею не займається, її відношення до вчиненого, а тому призначив засудженій ОСОБА_1 надто м'яке покарання.

Засуджена ОСОБА_1 та її захисники в апеляції з доповненнямипросять вирок місцевого суду скасувати, кримінальну справу щодо неї закрити, посилаючись на те, що місцевим судом справа розглянута неповно, необ'єктивно, не враховані всі обставини справи, не перевірені обставини її невинуватості до вчиненого злочину, а тому вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. В змінах до апеляції захисники засудженої ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять вирок суду скасувати повністю та закрити кримінальну справу у відношенні ОСОБА_1 на підставі ч. 1 п.1 ст. 6 КПК України 1960 року у зв'язку з відсутністю події злочину.

Також, апелянти зазначають про:

- залишення поза увагою порушення вимог ст. 64 КПК України в частині непроведеня органами слідства допиту «ОСОБА_4», який проводив оперативну закупку наркотичного засобу;

- ненадання оцінки данним щодо сумнівності постанов про проведення оперативних закупок наркотичного засобу;

- неповноту судого розгляду в частині непроведення допиту основногосвідка ОСОБА_5, який на досудовому слідстві давав неправдиві показання.

Окрім вище зазначеного, свої вимоги в доповненнях вони також мотивують:

- незаконністю джерел отриманя доказів, зокрема щодо відібрання у ОСОБА_1 зізнання під тиском з боку працівника міліції ОСОБА_6;

- суперечливістю даних щодо обставин проведення оперативних закупок, так як свіків подій не було, а оперативні працівники ані на досудовому слідстві, ані в судовому засіданні так і не пояснили, чи передавала або приймала засуджена від ОСОБА_4 наркотики;

- сумнівністю показів співробітників ВБНОН в суді, так як вони не могли пояснити, який саме пакет ОСОБА_1 передавала ОСОБА_4, оскільки в судовому засіданні даний речовий доказ не досліджувався;

- відсутністю даних про те де, коли і у кого засуджена начебто придбала з метою подальшого збуту порошкоподібну речовину, а також про те де, коли та яким чином вона розфасувала дану речовину по пакетам;

- неналежністю як доказів пояснень понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які на місці події зустрічі з ОСОБА_4, не були, а тому підтвердити чи спростувати вчинення засудженою злочинних дій вони не могли;

- невідповідністю порошкоподібної речовини світлого кольору, яка надавалась для проведення експертизи по першій оперативній закупці, так як речовина надана експерту була не у зав'язаному пакеті, як зазначали поняті, а у пакеті, прошитому нитками чорного кольору;

- відсутністю в матеріалах справи документу, яким начальник НДЕКЦ доручає проведення хімічної експертизи ОСОБА_9 та даних про ознайомлення із ним ОСОБА_1., що свідчить про порушення вимог ст. ст. 62, 85, 197 КПК України.

- порушенням вимог ст.ст.190, 191, 195 КПК та вимог п.2.5 Наказу МВС/СБУ/ДПА № 1065дск/307дск/482дск від 20 листопада 2011 року при проведенні другої оперативної закупки в частині належного огляду особи, що її проводить та вимог щодо оформлення процесуальних документів;

- порушенням п.2.8 Інструкції, оскільки під час оперативної закупки, з боку співробітників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві з невідомих причин не велось документування (аудіо -, відеозапис) «збуту» ОСОБА_1 30 квітня 2009 року приблизноо 15 години 30 хвилин порошкоподібної речовини світлого кольору та її затримання;

- порушенням вимог ст.195 КПК при оформленні протоколу доставки, огляду та вилучення від 30 квітня 2009 року, так як до нього не було додано схеми місця злочину та фотознімки трьох поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору в кожному;

- відсутністю доказів того, що саме ОСОБА_1 передала ОСОБА_4 три пакети з порошкоподібною речовиною світлого чи світло - коричневого кольору та отримала за це грошові кошти;

- невідповідністю опису матеріалів, які надійшли на дослідження в НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві даним «Протоколу доставки, огляду та вилучення» від 30 квітня 2009 року;

- відсутністю даних про приналежність ОСОБА_1сумки, виявленої у неї вже після її доставки до відділу міліції;

- порушеннями при виявленні та вилученні із сумки чорного кольору грошових коштів в сумі 10 000 гривень, 275 гривень та двох мобільних телефонів марки Nokia та Samsun у відсутності понятих без відповідного їх поміщення у опечатані пакети;

- показами ОСОБА_1 в частині, що після того, як вона отримала від «ОСОБА_4» гроші в сумі 10 000 гривень, вона передала їх своєму чоловіку ОСОБА_1, що підтвердив в своїх показаннях «ОСОБА_4», а згодом вже у ТВМ-3 їх невідомий чоловік поклав у жіночу сумку;

- відсутністю даних на підтвердження того, що власником даних коштів в сумі 10 000 гривень являється УФЗБО ГУ МВС України в м. Києві;

- суперечностями щодо достовірності даних про використання для оперативної закупки банкноти номіналом 50 гривень, серія АИ 4231753, яка в подальшому була визнана власними ОСОБА_1;

- відсутністю даних про перевірку органами досудового слідства матеріалів, які стали підставою для проведення стосовно ОСОБА_1 оперативно - розшукових заходів, зокрема щодо заведення оперативно - розшукової справи стосовно ОСОБА_1 до винесення постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ;

- недопустимістю показів свідків ОСОБА_10, так як вони не досліджувались в судовому засіданні, ОСОБА_11 і ОСОБА_12, у звязку з відсутністю в них даних про походження грошей на проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_8, який плутався в своїх показаннях та не зміг достовірно відтворити обставини слідчої дії, що проводилась за його участю;

- роздруківками дзвінків з мобільного телефону, згідно яких ОСОБА_1 спілкувалась з агентом «ОСОБА_4» саме в той час, коли вона перебувала не на місці події, а зовсім в іншому місці;

- не дослідженням в судовому засіданні речових доказів, а саме: пакету з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 2,18 г, трьох пакетів з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9, 27 г, 9, 29 г, а загальною масою 26,86 г, ватних тампонів, сумки чорного кольору, грошових коштів та мобільного телефону Nokia 8800e з сім - карткою.

Відповідно до п. 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року, апеляційні та касаційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто на підставі положень КПК України 1960 року.

Тому, оскільки дана кримінальна надійшла на розгляд до суду першої інстанції 22 липня 2009 року і була розглянута судом 09 серпня 2011 року, апеляція прокурора, засудженої та її захисників підлягає розгляду судом апеляційної інстанції у порядку, передбаченому положенням КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував поти задоволення апеляції ОСОБА_1 та її захисників, засудженої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію з доповненнями та її захисників, які підтримали свою апеляцію зі змінамита апеляцію засудженої і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції не дослідив усі речові докази по справі, в тому числі і пакет, який нібито засуджена передала «ОСОБА_4», не з'ясував питання про наявність порушеної оперативно-розшукової справи з метою перевірки законності джерел отримання доказів, не допитав усіх свідків події, зокрема і свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Також, в ході судового слідства:

- не було усунуто суперечності в показах свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_14, які істотно відрізняються від показів, наданих ними на досудовому слідстві, та в показах ОСОБА_4 про те, що після передачі ОСОБА_1 10 тис. грн. остання передала їх своєму чоловікові, що ставить під сумнів можливість виявлення цих коштів працівниками міліції в її сумочці;

- не було перевірено твердження ОСОБА_1 про те, що особу, яка представилась як «ОСОБА_4», вона не впізнає, оскільки на зустрічі з нею 30 квітня 2009 року була інша особа;

- не було надано оцінку даним акту огляду покупця, в якому вказано про відсутність будь-яких сторонніх предметів у одязі та взутті «ОСОБА_4», що не відповідає матеріалам справи, так як у «ОСОБА_4» був мобільний телефон, по якому він домовлявся про зустріч;

- не було досліджено належним чином данні роздруківок телефонних дзвінків ОСОБА_1, згідно яких вона о 15 год. 30 хв. не була присутня на місці вчинення злочину.

Наведена неповнота і однобісність судового розгляду є істотним порушенням принципу безпосередньості дослідження доказів в суді та свідчить про порушення права на захист, що тягне безумовне скасуваня вироку суду з поверненням справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то, з урахуванням необхідності проведення нового судового розгляду, вони на даний час є передчасними.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та її захисників - задовольнити частково, вирок суду скасувати і повернути справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді, відповідно до ст. ст. 22, 257. 334 КПК України, необхідно: повно і всебічно дослідити всі обставини по справі, перевірити правильність та відповідність обсягу пред'явленого обвинувачення наявним у справі доказам, навести мотиви з яких суд визнає одні докази і відкидає інші, та постановити по справі вмотивоване, законне, і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального і кримінально-процесуального закону.

Підстав для зміни запобіжного заходу в ході апеляційного перегляду встановлено не було, а тому запобіжний захід слід залишити ОСОБА_1 без змін у виді тримання під вартою.

Керуючись п. 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року та ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та її захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 9 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а матеріали справи повернути в той же районний суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити без змін у виді тримання під вартою.

Судді:

Чорний О.М. Васильєва М.А. МорозІ.М.

[1] Справа № 11/796/1198/2013

Категорія КК: ч.3 ст.307

Головуючий у першій інстанції - Ретьман О.А.

Доповідач: Чорний О.М.