Ухвала суду № 31668800, 06.06.2013, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

№ справа:105/7/12Головуючий суду першої інстанції:Юдакова Ганна Шотівна № провадження:11-кп/190/239/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Рижова І. В. _________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЄвдокимової В.В., СуддівРижової І.І., Балахонова Б.Л., за участю прокурора Аметової Д.С., при секретаріШемлей І.І. розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 12012130270000058 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 і прокурора Оніщука О.М. на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 5 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Грязі Ліпетської області, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: - 10.01.2005 року Джанкойським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений 09.08.2006 року умовно-достроково, маючи невідбуту частину покарання 5 місяців 17 днів; - 03.09.2009 року Ялтинським міським судом за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнився 19.05.2012 року по закінченню строку покарання, засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки майна, що належить йому на праві власності;

- за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки майна, що належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1058 грн. 80 коп.

Питання про речові докази вирішено.

Колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_9 засуджений за те, що він не території домоволодіння АДРЕСА_1 влітку 2012 року з наркомісткої рослини коноплі, яка росла на території, періодично зривав листя на суцвіття, які сушив, герметично запаковував у згортки, складав у порожні пачки з-під цигарок, металеву банку та зберігав за місцем мешкання з метою подальшого збуту. 15 жовтня 2012 року з 12 години 15 хвилин до 13 години 30 хвилин працівники міліції в ході обшуку місця проживання ОСОБА_9 за вищезазначеною адресою виявили і вилучили згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана) масами 0,5 г, 1,8 г, 0,8 г, 4,0 г, 9,2 г, 1,9 г, 4,1 г, 1,6 г, 1,1 г, 1,3 г, 0,8 г, 1,0 г,1,9 г, 1,1 г, 0,8 г, 1,4 г, 1,6 г, 2,7 г, 0,1 г, 2,3 г, 3,1 г, 3,0 г, 2,2 г, 4,1 г, 3,2 г, 2,6 г, 2,3 г, 2,7 г, 12,3 г, 6,8 г, 4,8 г, 5,9 г, 5,1 г, 12,7 г, 6,5 г, 5,3 г, 218 г (у перерахунок на суху речовину).

У невстановлений період часу ОСОБА_9, маючи намір на виготовлення нунчаків із підручних матеріалів, шляхом з'єднання двох дерев'яних палок між собою за допомогою металевого ланцюгу з мотузкою, у зв'язку з чим виготовив і зберігав за місцем свого мешкання холодну зброю. 15 жовтня 2012 року з 12 години 15 хвилин до 13 години 30 хвилин працівники міліції в ході проведення обшуку за вищезазначеною адресою виявили і вилучили не клинкову холодну зброю ударно-роздробляючої дії - нунчаку, яка незаконно виготовлена ОСОБА_9 у саморобний спосіб.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і виключити призначене ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації ? частки належного йому майна. Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що незважаючи на зберігання ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) з метою збуту, в його діях корисливого мотиву на момент вилучення наркотичного засобу не встановлено, в зв'язку з чим додаткове покарання у вигляді конфіскації майна до нього застосоване бути не може.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8, не оспорюючи фактичні обставини справи за ч. 2 ст. 263 КК України, просить вирок щодо ОСОБА_9 змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України. Свої доводи мотивує тим, що матеріалами справи вина обвинуваченого у зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту не доведена. Просить врахувати, що ОСОБА_9 визнав вину у зберіганні марихуани без мети збуту, він страждає на наркоманію, раніше був судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, але жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності за їх збут. Вважає, що факт фасування марихуани незначними партіями не свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на її збут, оскільки всі пакети мають різну масу.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, що викладені у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, які правильно оцінені судом і яким дана належна юридична оцінка у вироку.

Дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України не оскаржуються.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9, не визнаючи свою вину за ч. 2 ст. 307 КК України, пояснив, що влітку 2012 року на території його домоволодіння виріс кущ коноплі, з якого він збирав листя, сушив їх та запаковував у різні згортки, які зберігав у пачках з-під сигарет та в банці. Всі знайдені та вилучені у нього згортки він зберігав для особистого вживання.

Проте з такими поясненнями обвинуваченого та аналогічними доводами апеляційної скарги його захисника колегія суддів погодитись не може, оскільки вони були предметом перевірки у суді першої інстанції та свого підтвердження не знайшли.

Так, в ході судового розгляду справи були допитані в якості свідків сусіди ОСОБА_9 ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які пояснили, що 15 жовтня 2012 року вони за запрошенням працівників міліції приймали участь в якості понятих під час проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого. На пропозицію добровільно видати заборонені предмети сусід повідомив, що такі речі у нього відсутні. Проте в ході обшуку було виявлено та вилучено багато паперових, газетних, целофанових згортків із сухою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з запахом коноплі. Дані згортки знайдені в різних частинах домоволодіння: під листами шиферу, на дровах, в ямі зі сміттям, між шифером і пнем дерева. Деякі згортки знаходились у сигаретних пачках, а деякі - в жерстяній банці. Також був виявлений ростучий кущ коноплі.

Згідно з поясненнями свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні він, працюючи на посаді оперуповноваженого Джанкойського МВ ГУМВС України в АР Крим, з метою виконання постанови Джанкойського міськрайонного суду 15 жовтня 2012 року приймав участь у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 Після ознайомлення обвинуваченого з постановою суду та у присутності понятих слідчий задав питання ОСОБА_9, чи є заборонені предмети, на що він повідомив про відсутність таких предметів. Проте під час обшуку було виявлено та вилучено під складеними листами шиферу пачки з-під сигарет, які містили згортки з сухою речовиною сіро-зеленого кольору, на дерев'яному пні у дворі - сохшу гілку рослини сіро-зеленого кольору і паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, серед купи зі сміттям - пакет з жерстяною банкою з-під чаю, в якій знаходились паперові та поліетиленові згортки, між шифером і пнем ріс кущ зі слідами обривів і поливу. При цьому обвинувачений пояснив, що кущ і суха гілка належать йому, з них зривав листя для особистого вживання шляхом паління. Про знайдені пачки з-під сигарет і банку повідомив, що йому невідомо, звідки ці згортки взялись за місцем його проживання. Але в ході опитування ОСОБА_9 пояснив, що все вилучене належить йому.

Пояснення допитаного в судовому засіданні в якості свідка слідчого СВ Джанкойського МВ ОСОБА_13 є аналогічні. Крім того, він добавив, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено 36 паперових, полімерних і фольгованих згортків з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору із запахом коноплі, а також сохша гілка сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі та ростучий кущ рослини зеленого кольору.

Зазначені пояснення підтверджуються протоколом обшуку від 15 жовтня 2012 року та фототаблицею до нього, із якого убачається, що за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені згортки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, сохша гілка сіро-зеленого кольору та ростучий кущ рослини зеленого кольору (т. 1 а.к.п. 24 - 32).

Відповідно до висновку судово-хімічного дослідження № 1/1987 від 17 жовтня 2012 року вилучена під час обшуку у ОСОБА_9 речовина вагою 0,5 г, 1,8 г, 0,8 г, 4,0 г, 9,2 г, 1,9 г, 4,1 г, 1,6 г, 1,1 г, 1,3 г, 0,8 г, 1,0 г,1,9 г, 1,1 г, 0,8 г, 1,4 г, 1,6 г, 2,7 г, 0,1 г, 2,3 г, 3,1 г, 3,0 г, 2,2 г, 4,1 г, 3,2 г, 2,6 г, 2,3 г, 2,7 г, 12,3 г, 6,8 г, 4,8 г, 5,9 г, 5,1 г, 12,7 г, 6,5 г, 5,3 г, 218 г (у перерахунок на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною) (т. 1 а.к.п. 77 - 79).

Згідно із роз'ясненнями п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкту злочину тощо.

За таких обставин, суд першої інстанції, дослідивши докази у справі, надав їм вірну оцінку про те, що спосіб упакування та розфасування наркотичних засобів, їх кількість (36 окремих згортків) свідчать про наявність у ОСОБА_9 умислу на їх збут і спростовують його свідчення про їх зберігання для особистого вживання.

Приймаючи до уваги, що відповідальність за незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту настає незалежно від документально підтвердженого факту збуту наркотичних засобів у будь-який спосіб (продаж, пригощання тощо), колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта стосовно зберігання обвинуваченим наркотичних засобів лише для особистого вживання. Перебування ОСОБА_9 на обліку у лікаря-нарколога та наявність у нього попередніх судимостей лише за зберігання наркотичних засобів без мети збуту також не свідчать про відсутність у нього такого умислу після звільнення з місць позбавлення волі, оскільки він не зміг пояснити суду мету зберігання наркотичного засобу для особистого вживання саме у такій великій кількості окремих згортков.

Таким чином, з врахуванням конкретних обставин справи, які встановлені у судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії: за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене особою, яка раніше скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України; за ч. 2 ст. 263 КК України, як виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі його захисника, колегія суддів не вбачає.

При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, як відсутність пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин. Призначене основне покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Проте згідно із ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. При цьому навіть якщо в санкції статті частини статті) конфіскація майна передбачена як обов'язкове додаткове покарання, суд не може її призначити в разі, якщо не встановлений корисливий мотив злочину.

Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, незважаючи на те, що ОСОБА_9 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, в його діях корисливий мотив на момент вилучення наркотичного засобу не встановлений. Тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, в зв'язку з чим підлягає виключенню із вироку призначене обвинуваченому додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації ? частки належного йому майна.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404 - 405 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 5 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вироку призначене ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? частки належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 263 КК України на 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді

Євдокимова В.В. Рижова І.В. Балахонов Б.Л.