Рішення № 31557400, 28.05.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Головуючий у 1 інстанції Марченко Н.Ю.

Доповідач Соломаха Л.І.

Категорія 52

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2013 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Прокопчук Л.М.

суддів Соломахи Л.І., Ткачук С.С.

при секретарі Мишко Д.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Мануйленко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (третя особа - начальник відокремленого підрозділу «201 загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Кутепов Вадим Миколайович) про поновлення на роботі, визнання наказу про звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1, відповідача - публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

16 жовтня 2012 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (далі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») про поновлення на роботі, визнання наказу про звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Зазначав, що рішенням Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 29 травня 2012 року він був поновлений на роботі в якості стрільця 201 загону ВОХОР ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». На виконання рішення суду відповідачем був виданий наказ № 62-к від 30 травня 2012 року про його поновлення на роботі, згідно якого його робоче місце було визначено в об'єктовому підрозділі охорони № 1 по охороні об'єктів управління ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» і ВП «Центральні електричні мережі» з місцем дислокації по вул. Кірова, 15 в м. Горлівці. Визначення йому робочого місця у м. Горлівці за місцем його постійного проживання було умовою укладеного між ним та відповідачем з 2003 року трудового договору і не було обумовлено, що він буде виконувати постійно роботу в інших населених пунктах поза межами м. Горлівка.

Однак 09 серпня 2012 року наказом № 32 від 08 серпня 2012 року «Про зміну суттєвих умов праці» його попередили про переведення на посаду охоронника 4-го розряду по охороні об'єктів ВП «Миронівська ТЕЦ» з 10 жовтня 2012 року.

Миронівська ТЕЦ знаходиться в іншому населеному пункті, а саме, в м. Дебальцеве сел. Миронівський, що свідчить не лише про зміну суттєвих умов праці, але й про переведення на постійну роботу в іншу місцевість.

Посилаючись на те, що:

- «переведення на роботу в іншу місцевість» та «зміна суттєвих умов праці» не є тотожними, що їх застосування передбачає різні правові підстави та наслідки;

- його переведення на роботу в іншу місцевість можливо виключно за його згодою, яку він не давав;

- єдиним джерелом його існування є заробітна плата і оскільки відповідач в наказі зазначив, що доставка на роботу та з роботи персоналу охорони, який мешкає поза межами сел. Миронівський, транспортом ВП «201 загін ВОХОР» не здійснюється та не запропонував відшкодування витрат на проїзд та одержання інших компенсацій, які передбачені ст. 120 КЗпП України, це призведе до погіршення його матеріального стану

листом від 09 жовтня 2012 року він повідомив відповідача про згоду працювати на новому місці роботи за умови доставки його до місця роботи та з роботи за рахунок відповідача.

Наказом № 127-к від 10 жовтня 2012 року він був звільнений з роботи на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку із відмовою від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Посилаючись на незаконність свого звільнення, що відмова від переведення на роботу в іншу місцевість не є зміною суттєвих умов праці, що відповідач не мав права звільняти його за таку відмову на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, просив:

- визнати наказ № 127-к від 10 жовтня 2012 року про його звільнення незаконним та скасувати його;

- поновити його на роботі в якості стрільця 201-го загону ВОХОР на попередніх умовах праці, визначених наказом № 62-к від 30 травня 2012 року;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення та на відшкодування моральної шкоди - 5 000 грн. (а.с. 1-3 т. 1).

Рішенням Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 лютого 2013 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про поновлення на роботі, визнання наказу про звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволені частково.

Визнано незаконним наказ № 127-к від 10 жовтня 2012 року начальника 201-го загону ВОХОР ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про звільнення стрілка відокремленого підрозділу «201 загін ВОХОР» (далі ВП «201 загін ВОХОР») ОСОБА_1 за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді стрілка ВП «201-й загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на попередніх умовах праці, визначених наказом № 62-к від 30 травня 2012 року.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 жовтня 2012 року по 14 лютого 2013 року в розмірі 10 606, 64 грн., на відшкодування моральної шкоди - 2 000 грн., та на користь держави судовий збір у розмірі 214 грн.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середнього заробітку за один місяць піддано негайному виконанню (а.с. 248-254 т. 1).

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1, посилаючись на неправильну оцінку судом його моральних страждань, просив змінити рішення суду в частині відшкодування йому моральної шкоди, стягнути на його користь на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.

Зазначає, що при оцінці його моральних страждань судом не враховано, що за останні два роки це вже є третє незаконне його звільнення відповідачем, що свідчить про систематичне, довготривале порушення відповідачем його конституційних та трудових прав, систематичне намагання у будь-який спосіб позбавити його роботи та джерела існування (а.с. 289-290 т. 1).

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права та просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог (а.с. 291 - 294 т. 1).

У судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та його представник - голова Незалежної професійної спілки електроенергетики ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту Незалежної професійної спілки електроенергетики та протоколу від 01 жовтня 2011 року загальних зборів Незалежної професійної спілки електроенергетики (а.с. 21-30 т. 1), Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 підтримали, просили її задовольнити, проти доводів апеляційної скарги відповідача заперечували, просили її відхилити.

Представник відповідача - ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Мануйленко О.В., який діє на підставі довіреності цієї юридичної особи від 31 грудня 2012 року за № 75-13 «Д» (а.с. 354 т. 1) в судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги позивача заперечував, просив її відхилити, а апеляційну скаргу відповідача просив задовольнити.

Третя особа - начальник ВП «201 загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Кутепов В.М. у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення йому 15 травня 2013 року повістки про явку до суду 28 травня 2013 року (форма № 119) (а.с. 71 т. 2), надіслав факс про розгляд справи у його відсутність (а.с. 72 т. 2).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2, представника відповідача - ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Мануйленко О.В., дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав:

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що наказом № 62-к від 30 травня 2012 року, виданим начальником ВП «201 загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», «Про виконання рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 29 травня 2012 року» позивача ОСОБА_1 було поновлено на роботі в якості стрільця ВП «201 загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з 30 травня 2012 року з посадовим окладом 1 729 грн. Цим наказом було визначено робоче місце стрільця ОСОБА_1 - об'єктовий підрозділ охорони № 1 по охороні об'єктів управління ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» і ВП «Центральні електричні мережі» (місце дислокації ОПСО № 1: м. Горлівка вул. Кірова, 15) (а.с. 4 т. 1).

07 серпня 2012 року між ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» та ТОВ «ДТЕК Сервіс» на підставі проведених торгів від 12 липня 2012 року був укладений договір про закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (охорона об'єктів та забезпечення пропускного та внутрішньооб'єктового режимів. Згідно цього договору Виконавець у період з серпня 2012 року по серпень 2013 року зобов'язується надавати замовнику послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (охорона об'єктів та забезпечення пропускного та внутрішньооб'єктового режимів) та відповідно до «Режиму закриття постів охорони персоналом ТОВ «ДТЕК Сервіс» на об'єктах ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», затверджених у додатку № 2, що є невід'ємною частиною цього договору та згідно якого під охорону передаються об'єкти ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», зокрема, адміністративна будівля ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» м. Горолівка вул. Кірова, 15 (а.с. 157 - 163 т. 1).

У зв'язку з цим 02 серпня 2012 року в.о. начальника ВП «201 загін ВОХОР» був виданий наказ № 31 від 02 серпня 2012 року «Про скорочення рядового складу сторожової охорони», яким передбачено скорочення з 10 жовтня 2012 року чисельності рядового складу (охоронників, ст. сторожів, стрільців) з виводом зі штатного розпису об'єктових підрозділів сторожової охорони № № 1, 2, 3, 5, 6, що не побажали продовжити роботу по охороні об'єктів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в іншому підрозділі охорони за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 50 51 т. 1).

В той же час 08 серпня 2012 року начальником ВП «201 загін ВОХОР» був виданий наказ № 32 «Про зміну істотних умов праці стрільця ОСОБА_1», згідно якого стрільця ОПСО № 1 ОСОБА_1 з посиланням на частину 1 ст. 32 КЗпП України переведено з 10 жовтня 2012 року охоронником 4-го розряду воєнізованого загону № 4 ВП «201 загін ВОХОР» по охороні об'єктів ВП «Миронівська ТЕЦ» з посадовим окладом 1 816 грн. Цим наказом визначені наступні умови праці: об'єкти ВП «Миронівська ТЕЦ», розташовані за адресою: м. Дебальцеве сел. Миронівський; охорона об'єктів організована за цілодобовим 4-х змінним графіком; початок роботи 08:00 години (для отримання інструктажу працівник зобов'язаний прибути до караульного приміщення підрозділу за 20 хвилин до початку роботи); на охоронника розповсюджуються вимоги колективного договору, який діє в ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»; доставка на роботу та з роботи персоналу охорони, який мешкає за територією сел. Миронівський, транспортом ВП «201 загін ВОХОР» не здійснюється.

Цим же наказом передбачено, що у разі відмови стрільця ОСОБА_1 продовжити роботу у зв'язку із змінами істотних умов праці, звільнити його на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с. 52 - 53 т. 1).

08 жовтня 2012 року позивач звернувся з листом до начальника ВП «201 загін ВОХОР», в якому повідомив, що він погоджується на переведення до Миронівської ТЕЦ тільки у разі забезпечення з боку роботодавця його доставки до місця роботи та назад (а.с. 55 т. 1).

Наказом начальника ВП «201 загін ВОХОР» від 10 жовтня 2012 року № 127-к ОСОБА_1, стрільця ВП «201 загін ВОХОР», звільнено з роботи 10 жовтня 2012 року за п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку із відмовою від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці (а.с. 54 т 1).

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що переведення на іншу посаду позивачу було запропоновано у зв'язку із скороченням з 10 жовтня 2012 року чисельності рядового складу (охоронників, ст. сторожів, стрільців) з виводом із штатного розпису об'єктових підрозділів сторожової охорони №№ 1, 2, 3, 5, 6. В порушення частини 3 ст. 32 КЗпП України стрільцю ОСОБА_1 було запропоновано продовження роботи за іншою посадою та в іншій місцевості, що не є зміною істотних умов праці за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, а є переведенням на іншу роботу на тому ж підприємстві і його відмова продовжувати роботу за іншою посадою - охоронника 4-го розряду воєнізованого загону № 4 ВП «201 загін ВОХОР»» по охороні об'єктів ВП «Миронівська ТЕЦ», розташованого в м. Дебальцеве сел. Миронівський, не є підставою для розірвання трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до частини 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи у апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції правильно виходив з положень ст. 36 та ст. 32 КЗпП України.

Відповідно до п. 6 частини 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обгрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Сторонами не оспорюється той факт, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме, з 12 серпня 2012 року згідно укладеного між ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» та ТОВ «ДТЕК Сервіс» договору про закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (охорона об'єктів та забезпечення пропускного та внутрішньооб'єктового режимів) охорону об'єктів та забезпечення пропускного та внутрішньооб'єктового режимів на об'єктах ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», зокрема, і адміністративної будівлі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» м. Горлівка вул. Кірова, 15, що була робочим місцем позивача, здійснює ТОВ «ДТЕК Сервіс». У зв'язку з цим наказом в.о. начальника ВП «201 загін ВОХОР» від 02 серпня 2012 року № 31 з 10 жовтня 2012 року чисельності рядового складу (охоронників, ст. сторожів, стрільців) скорочена з виведенням зі штатного розпису об'єктових підрозділи сторожової охорони № № 1, 2, 3, 5, 6, тобто і підрозділу № 1, що був робочим місцем позивача. Цим же наказом передбачено, що особи рядового складу, що попереджені про наступне вивільнення з 10 жовтня 2012 року і не побажали продовжити роботу по охороні об'єктів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в іншому підрозділі охорони підлягають звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП України. ОСОБА_1 в цьому переліку відсутній (а.с. 50 т. 1, а.с. 77 т. 2), стосовно нього видано наказ начальника ВП «201 загін ВОХОР» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 08 серпня 2012 року № 32 «Про зміну істотних умов праці стрільця ОСОБА_1», згідно якого стрільця ОПСО № 1 ОСОБА_1 переведено з 10 жовтня 2012 року охоронником 4-го розряду воєнізованого загону № 4 ВП «201 загін ВОХОР» по охороні об'єктів ВП «Миронівська ТЕЦ» з посадовим окладом 1 816 грн. (а.с. 52 -53 т. 1).

Як вбачається з наказу начальника ВП «201 загін ВОХОР» від 08 серпня 2012 року № 32 та наказу № 62-к від 30 травня 2012 року ОСОБА_1 до 10 жовтня 2012 року працював стрільцем ОПСО № 1 (об'єктовий підрозділ сторожової охорони), з 10 жовтня 2012 року наказом № 32 від 08 серпня 2012 року його переведено охоронником 4-го розряду воєнізованого загону № 4 ВП «201 загін ВОХОР» по охороні об'єктів ВП «Миронівська ТЕЦ» (а.с. 4, а.с. 52-53 т. 1).

Згідно «Інструкції про посадові обов'язки рядового складу, який відноситься до сторожової охорони 201 загону ВОХОР», яка затверджена наказом начальника 201 загону ВОХОР від 15 лютого 2011 року № 12, та діє з 01 березня 2011 року, з якою був ознайомлений позивач ОСОБА_1 при поновленні на роботі 30 травня 2012 року, рядовий склад здійснює свої посадові (службові) обов'язки без права носіння вогнепальної зброї (а.с. 172-175 т. 1).

Згідно «Інструкції про посадові обов'язки стрільця ОПСО № 1 201 загону ВОХОР», яка затверджена начальником 201 загону ВОХОР 21 червня 2011 року, тобто безпосередньо стрільця об'єктового підрозділу в якому працював позивач, стрілець здійснює свої посадові (службові) обов'язки без права носіння вогнепальної зброї (а.с. 11-13 т. 2).

Згідно «Інструкції про посадові обов'язки охоронника 3-6 розрядів воєнізованого загону № 4», яка затверджена наказом начальника 201 загону ВОХОР від 15 вересня 2011 року № 36 відповідно до Положення про відомчу воєнізовану охорону Міністерства палива та енергетики України, яке затверджено наказом Міністерства палива та енергетики України № 480 від 08 жовтня 2007 року, тобто за посадою та об'єктовим підрозділом, на які наказом № 32 від 08 серпня 2012 року був переведений позивач, охоронник воєнізованого загону № 4 здійснює свої посадові (службові) обов'язки з правом носіння вогнепальної зброї, має право при виконанні посадових обов'язків застосовувати зброю (а.с. 14-18 т. 2).

Посилання представника відповідача Мануйленко О.В. на «Інструкцію про посадові обов'язки стрільця 201 загону ВОХОР», яка затверджена наказом начальника 201 загону ВОХОР від 04 вересня 2008 року № 45, згідно якої стрілець 201 загону ВОХОР має право нести службу як зі зброєю, так і без зброї (а.с. 170-171 т. 1), є необґрунтованими, оскільки зазначений наказ не є чинним, що підтверджується «Інструкцією про посадові обов'язки рядового складу, який відноситься до сторожової охорони 201 загону ВОХОР», яка затверджена наказом начальника 201 загону ВОХОР від 15 лютого 2011 року № 12, та діє з 01 березня 2011 року (а.с. 172-175 т. 1), та «Інструкцією про посадові обов'язки стрілка ОПСО № 1 201 загону ВОХОР», яка затверджена начальника 201 загону ВОХОР 21 червня 2011 року (а.с. 11-13 т. 2), а також таким, що набуло чинності рішенням Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 29 травня 2012 року, яким встановлено, що з 25 серпня 2009 року мала місце реорганізація об'єктових підрозділів охорони 201 загону ВОХОР: об'єктові підрозділі воєнізованої охорони були реорганізовані в об'єктові підрозділи сторожової охорони 201 загону ВОХОР (а.с. 15-18 т. 1) у зв'язку з чим і змінилися посадові обов'язки стрільця.

Та обставина, що сторожова охорона та воєнізована охорона, яку здійснював до 10 жовтня 2012 року ВП «201 загін ВОХОР», є різними видами охорони та відповідно є різними і посадові обов'язки осіб, які її здійснюють, підтверджується і листом державного підприємства «Управління відомчої воєнізованої охорони» від 12 грудня 2008 року № 01-45/19-245, згідно якого зі складу ВАТ «Донецькобленерго» (назва відповідача до березня 2012 року) дія наказу Міністерства палива та енергетики України № 480 від 08 жовтня 2007 року «Про організацію діяльності відомчої воєнізованої охорони Міністерства палива та енергетики України» розповсюджується лише щодо об'єкту Миронівська ТЕЦ (а.с. 180 т. 1).

Згідно «Положення про відомчу воєнізовану охорону Міністерства палива та енергетики України», яке затверджено наказом Міністерства палива та енергетики України № 480 від 08 жовтня 2007 року, відомча воєнізована охорона Міністерства палива та енергетики України є системою підрозділів, створених для охорони особливо важливих об'єктів ПЕК (п. 1.2). Працівникам охорони видається посвідчення працівника підрозділу відомчої воєнізованої охорони Міністерства палива та енергетики України встановленого зразка (п. 1.8). Працівники охорони під час виконання службових обов'язків зобов'язані носити формений одяг зі знаками розрізнення, що відповідають займаній посаді (п. 1.9). Працівниками охорони можуть бути особи, які пройшли відповідну підготовку і на професійній основі виконують функції з організації та здійснення заходів охорони об'єктів (п. 3.1). Для працівників охорони встановлюється обов'язкова професійна підготовка з розрахунку 50 годин на рік у межах робочого часу. Особи, прийняті до підрозділів відомчої воєнізованої охорони, проходять початкову підготовку за встановленою 16-годинною програмою (п. 3.10). Працівники охорони відповідно до чинного законодавства України забезпечуються спеціальними засобами самооборони, засобами індивідуального захисту, вогнепальною зброєю, засобами зв'язку (п. 3.11).

Згідно п. 4.1 зазначеного Положення працівники охорони під час виконання функцій з охорони об'єктів мають право:

4.1.1. У випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складання його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів (а.с. 20-61 т. 2).

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачу, який працював стрільцем сторожової охорони, в порушення частини 3 ст. 32 КЗпП України було запропоновано продовження роботи за іншою посадою - охоронника 4 розряду воєнізованої охорони, до якого законодавством встановлені більші вимоги, ніж до стрільця сторожової охорони, та він має певні владні повноваження, зокрема, передбачені п. 4.11 Положення про відомчу воєнізовану охорону Міністерства палива та енергетики України, якими не наділений стрілець сторожової охорони. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що переведення позивача на іншу роботу (іншу посаду із зміною його посадових обов'язків) може мати місце відповідно до частини 1 ст. 32 КЗпП України лише за згодою працівника, яку позивач відповідачу не надавав, переведення позивача за наказом № 32 від 08 серпня 2012 року на іншу роботу не є зміною істотних умов праці, а є односторонньою зміною роботодавцем трудового договору, що не передбачено законом. Суд дійшов правильного висновку про незаконність звільнення позивача за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги відповідача про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме, статей 32 та 36 КЗпП України, що мало місце лише зміна найменування посади без зміни трудових обов'язків ОСОБА_1, є необгрунтованими.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 жовтня 2012 року по час ухвалення судового рішення в розмірі 10 606,64 грн.

Перевіряючи доводи відповідача щодо неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не застосування вимог п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», апеляційний суд вважає, що вони є частково обґрунтованими.

Згідно з п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції ці вимоги закону не враховані. Обраховуючи середньоденний заробіток позивача за серпень та вересень 2012 року, що передували звільненню, суд в серпні 2012 року врахував здійснену позивачу доплату заробітної плати за травень-липень 2012 року, а саме, надбавки за вислугу років, що не є заробітною платою за серпень 2012 року.

Виходячи із заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (серпень-вересень 2012 року), середньоденна заробітна плата позивача складає 112,89 грн: заробітна плата за серпень 2012 року за 22 робочих дні - 2 417,42 грн., заробітна плата за вересень 2012 року за 22 робочих дні - 2 522,86 грн. (2 417,42 + 2 522,86): (22+22)=112,28грн.), що підтверджується довідками відповідача від 26 жовтня 2012 року за № 577, від 14 лютого 2013 року за № 28 (а.с. 68, а.с. 239 т. 1), які узгоджуються з виданими позивачу розрахунковими листками за серпень та вересень 2012 року (а.с. 224 т. 1). В довідці від 14 лютого 2013 року за № 28 (а.с. 239 т. 1) відповідач дав пояснення, що в розрахунковому листку за серпень 2012 року кількість днів 16 зазначена, як запланована за графіком, який складається на квартал, фактичне кількість відпрацьованих робочих днів складає - 22.

Згідно наданих відповідачем табелів обліку робочого часу за серпень, вересень та жовтень 2012 року позивач ОСОБА_1 перед звільненням працював за п'ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями (а.с. 332, а.с. 334 т. 1, а.с. 2-3 т. 2), а тому вимушений прогул в зв'язку з незаконним звільненням з 11 жовтня 2012 року по 14 лютого 2013 року складає 89 робочих днів, а середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно - 9 992,92 грн. (112,28 х 89 р.д.).

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що позивач працює за підсумованим робочим часом, що для обчислення його середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно брати не 22 робочих дні, а сім діб, є необгрунтованими.

Кількість днів вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з графіку роботи позивача, який він мав на час звільнення. На час звільнення згідно табелів обліку робочого часу (а.с. 2-3 т. 2) та довідки начальника ВП «201 загін ВОХОР» від 25 квітня 2013 року № 86 (а.с. 4-5 т. 2) позивач працював за п'ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями. Обчислення кількості днів вимушеного прогулу за графіком роботи воєнізованого загону № 4, до якого згідно наказу з 10 жовтня 2012 року був переведений позивач, але до цієї роботи не приступив, законодавством не передбачено, а тому надані відповідачем довідки про середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу від 06 березня 2013 року за № 45, від 25 квітня 2013 року за № 90, який обчислений виходячи з графіку виходів караулу № 1 воєнізованого загону № 4 (а.с. 331 т. 1, а.с. 8 т. 2), апеляційним судом не враховується.

Відповідно до роз'яснень Верховного Суду України, що містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується одержана вихідна допомога, допомога по безробіттю.

Згідно довідки відповідача від 14 лютого 2013 року за № 29 при звільнені позивачу відповідно до ст. 44 КЗпП України була виплачена вихідна допомога в розмірі 2 470,14 грн. (а.с. 238 т. 1), що судом першої інстанції не враховано.

Згідно п. 20 «Порядку реєстрації, перереєстрації та ведення обліку громадян, які шукають роботу, і безробітних», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.02.2007 року № 219, громадяни, зареєстровані як такі, що шукають роботу, та безробітні, знімаються з обліку з дня поновлення безробітного на роботі за рішенням суду, що набрало законної сили. Повернення виплачених безробітному коштів здійснюється відповідно до частини четвертої ст. 35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».

Згідно частини четвертої ст. 35 Закону України від 02.03.2000 року № 1533-III «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» (в редакції, яка діяла на час поновлення позивача на роботі) із роботодавця утримуються, зокрема, сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду, що судом першої інстанції також не враховано та про що обгрунтовано зазначає відповідач в апеляційній скарзі.

Згідно довідки Горлівського міського центру зайнятості від 07 лютого 2013 року за № 05/563 ОСОБА_1 за період з 19 листопада 2012 року по 31 січня 2013 року отримав допомогу по безробіттю в розмірі 3 448,85 грн. (а.с. 236 т. 1).

Посилання суду першої інстанції на те, що діючою редакцією ст. 117 КЗпП України не передбачено зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму вихідної допомоги та отриманої позивачем допомоги по безробіттю, є необґрунтованим, оскільки ст. 117 КЗпП України правовідносини щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не регулюють, а передбачає відповідальність роботодавця за затримку розрахунку при звільненні.

Відомості щодо негайного виконання рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середнього заробітку за один місяць сторони апеляційному суду не надали. В наказі начальника 201 загону ВОХОР від 18 лютого 2013 року за № 3-к (а.с. 274 т. 1) про виконання рішення суду в цій частині також не зазначено, а тому апеляційний суд відповідно до ст. 212 ЦПК України виходить наявних в матеріалах справи доказів.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 жовтня 2012 року по 14 лютого 2013 року у сумі 4 073,93 грн. (9 992,92 грн. - 2 470,14 - 3 448,85), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, що відповідно до ст. 14.1.180, ст. 18, ст. 162.1.3, ст. 168 Податкового кодексу України є обов'язком податкового агента, яким є відповідач.

Висновки суду першої інстанції щодо суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягають стягненню на користь позивача, не відповідають обставинам справи, тому рішення суду в цій частині відповідно до ст. 309 ЦПК України підлягає зміні.

Відповідно до ст. 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно абзацу 1 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до ст. 2371 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про заподіяння позивачу в зв'язку з незаконним звільненням моральної шкоди, оскільки в зв'язку із незаконним звільненням позивач втратив нормальні життєві зв'язки, залишився без роботи, в зв'язку з чим переносив моральні страждання і на протязі майже півроку докладав зусиль для захисту свого порушеного конституційного права на працю.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Враховуючи характер та обсяг моральних страждань позивача, їх тривалість, апеляційний суд вважає, що стягнута на користь позивача грошова компенсація в розмірі 2 000 грн. є розумною та справедливою. Доводи апеляційної скарги позивача про неправильну (занижену) оцінку його моральних страждань, є необґрунтованими. Всі обставини, зазначені позивачем в апеляційній скарзі, в тому числі і те, що він втретє поновлюється на роботі, судом першої інстанції враховані.

Доводи апеляційної скарги відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, строків розгляду справи, не спростовують висновків суду та не призвели до неправильного вирішення справи, а тому відповідно до частини 3 ст. 309 ЦПК України не є підставою для скасування рішення.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач при зверненні до суду судовий збір не сплачував. Від його сплати він звільнений на підставі п. 1 ст. 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір».

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Відповідно до частини 3 ст. 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Відповідно до ст.2, п/п 2 пункту 1 частини 2 ст.4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» у разі подання позовної заяви немайнового характеру справляється судовий збір в розмірі 0,1 розміру мінімальної заробітної плати, а у разі подання заяви майнового характеру - 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,2 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 3 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду.

Згідно ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік» від 06 грудня 2012 року № 5515-VI мінімальна заробітна плата станом на 01 січня 2013 року складала 1 147 грн.

Оскільки апеляційний суд погодився з судом першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу про його звільнення незаконним, його поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди, що є вимогами немайнового характеру, та дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4 073,93 грн., з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 344,10 грн., з яких 114,70 грн. - з позовних вимог немайнового характеру та 229,40 грн. - з позовних вимог майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (4073,93 х 1%, але не менш 229,40 грн.).

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 відхилити.

Апеляційну скаргу відповідача - публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» задовольнити частково.

Рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 лютого 2013 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині розподілу судових витрат змінити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (юридична адреса: пр. Леніна, 11 м. Горлівка Донецька область, 84601, код ЄДРПОУ 00131268) на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Вінниці) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 жовтня 2012 року по 14 лютого 2013 року в сумі 4 073 (чотири тисячі сімдесят три) гривні 93 коп. за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Зобов'язати публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 суми середнього заробітку податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові платежі.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» на користь держави судовий збір у сумі 344 (триста сорок чотири) гривні 10 коп. за наступними реквізитами: код бюджетної класифікації доходів 22030001 «Судовий збір» (Державна судова адміністрація України, 050"(ознака 80)), код ЕДРПОУ апеляційного суду Донецької області 02891428, пункт 1.8; розрахунковий рахунок 31212206780004; одержувач - державний бюджет м. Донецьк Ворошиловський район; ЄДРПОУ - 38033949, МФО 834016, банк: ГУ ДКСУ у Донецькій області.

В решті рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 лютого 2013 року залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.М. Прокопчук

Судді: Л.І. Соломаха

С.С. Ткачук