Ухвала суду № 31549377, 17.04.2013, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1915/9516/12Головуючий у 1-й інстанції Берегуляк Ф.Г. Провадження № 11/789/101/13 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді- Сарновського В.Я.

суддів - Кунця І. М., Коструби Г. І.,

з участю: прокурора Бурлаки Г.В.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури м.Тернополя Гавіловського Ю.В. та захисника засудженого адвоката - ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 січня 2013 року-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Тернополя, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 20 липня 2011 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст.198 ч.2, 185 ч.1, 70, 76 п.2,3,4 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України- 2 (два) роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України- 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудженому визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20.07.2011 року у виді 6(шести) місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Час відбуття покарання вирішено рахувати з часу звернення вироку суду до виконання.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередньою - підписка про невиїзд з постійного місця проживання.

Присуджено стягнути з засудженого 563,68 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 будучи раніше судимим, за вчинення умисних корисливих злочинів, приблизно на початку лютого 2012 року, в вечірній час, перебуваючи поблизу кафе «Чікен Хат», що на перехресті вулиць Пирогова-Острозького в м.Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно викрав велосипед марки "Ardis", вартістю 331,50 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_4

Із викраденим майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 331,50 гривень.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 квітня 2012 року близько 23 години, ОСОБА_1, перебуваючи в дворі будинку №20 по вул.Танцорова в м.Тернополі, з корисливих мотивів, із автомобіля марки Део Ланос, д.н.з. НОМЕР_1 відкрито викрав чотири ковпаки до автомобільних коліс марки "TORGA" PAT.PENO in ZGLOSZ. W, вартістю 176 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_5

Із викраденим майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 176 гривень.

В апеляціях:

- прокурор прокуратури м.Тернополя Гавіловський Ю.В. просить скасувати оскаржуваний вирок, а справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що судом не в повній мірі досліджено докази по справі стосовно вчинення засудженим злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не спростовано версію засудженого щодо дарування йому велосипеда марки "Ardis" та не усунуто розбіжності в показах потерпілої щодо характерних ознак викраденого у неї майна.

- захисник засудженого - ОСОБА_2 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 січня 2013 року скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі, мотивуючи тим, що суд поверхнево розглянув справу в частині вчинення ОСОБА_1 інкримінованого злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України, дав невірну оцінку здобутим доказам, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить обставинам справи. Вказує на розбіжності у показах потерпілої ОСОБА_4 щодо опису викраденого у неї велосипеда, а також на допущені порушення при складанні протоколу пред'явлення предмета для впізнання.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, засудженого та його захисника, які підтримали подані апеляції, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції прокурора та захисника засудженого підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України (1960р.) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а суд, з дотриманням тих же принципів, - оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323, 324 КПК України (1960р.) постановити законний і обґрунтований вирок.

Також, ст.ст.22, 64 КПК України (1960р.) встановлено, що при проведенні досудового слідства та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі подія злочину та характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Цих вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді справи допущено однобічність та неповноту судового слідства, оскільки судом не було перевірено покази ОСОБА_1 та не спростовано його твердження про те, що він крадіжки не вчиняв. Так, у протоколі судового засідання наведено покази ОСОБА_1 в якості підсудного про те, що виявлений під час обшуку у нього велосипед він отримав від свого батька (а.с.277).

Вказана версія ОСОБА_1 судом першої інстанції не перевірялася. З матеріалів справи слідує, що під час досудового та судового слідства особи, які проживають разом з ОСОБА_1, для перевірки цих обставин не допитувались і будь-яких інших допустимих доказів на спростування наведених показів підсудного судом встановлено не було.

Також, зі змісту вироку слідує, що суд визнав доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки його явку з повинною та пояснення від 27 квітня 2012 року (а.с. 17-21).

Однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується і вважає, що вони суперечать вимогам кримінально-процесуального закону.

Так, статтями 73, 74 КПК України (1960р.) передбачено можливість покладення в основу обвинувачення лише визнання підозрюваним або обвинуваченим своєї винності за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. Відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу явка з повинною є приводом до порушення кримінальної справи, однак у переліку доказів (ч. 2 ст. 65 того ж Кодексу) вона не вказана.

Наведені у протоколі явки з повинною та поясненнях від 27 лютого 2012 року зізнання ОСОБА_1 були відібрані до визнання його підозрюваним. Після роз'яснення наданих законом прав, будучи допитаним в якості підозрюваного, обвинуваченого та підсудного, ОСОБА_1 в подальшому відмовився від свого зізнання, а тому немає підстав вважати його явку з повинною та пояснення допустимими доказами у справі.

Крім того, вказані у вироку інші докази вини ОСОБА_1, а саме покази потерпілої ОСОБА_4 та протокол впізнання нею викраденого майна містять істотні суперечності, на які суд першої інстанції уваги не звернув, внаслідок чого зробив висновки, що не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, згідно показів потерпілої ОСОБА_4 у неї на початку лютого 2012 року на перехресті вулиць Пирогова-Острозького в м. Тернополі було викрадено велосипед червоно-сірого кольору марки "Ардіс", який мав потертості на рамі, частково несправне гальмо та приспущені шини. (а.с.24-26, 277).

З наявних у матеріалах справи протоколів обшуку від 27 квітня 2012 року та пред'явлення предмета для впізнання від 19 травня 2012 року слідує, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено велосипед марки «Ардіс» з рамою чорного кольору, вилкою золотистого кольору та кермом оранжевого кольору, який було пред'явлено потерпілій для впізнання серед інших чотирьох велосипедів такої ж марки (а.с.43-44, 56-58).

Водночас, з протоколу судового засіданні слідує, що в суді потерпіла ОСОБА_4 вказувала про те, що їй повернуто велосипед марки "Ардіс" уже червоного кольору, що суперечить опису вилученого у ОСОБА_1 і пред'явленого для впізнання велосипеда (а.с.277).

Крім того, в порушення вимог ч.1 ст.85, ч.1 ст.176 КПК України (1960р.), у протоколі пред'явлення предмета для впізнання, взагалі не зазначено який саме велосипед з пред'явлених був упізнаний потерпілою як предмет, що їй належить. В цьому протоколі лише вказано що потерпіла ОСОБА_4 упізнала належний їй предмет по напису на кермі і за формою рами (а.с.56-58).

З протоколу судового засіданні слідує, що наведені суперечності в описі ознак виявленого у ОСОБА_1 та повернутого ОСОБА_4 майна не були усунуті під час розгляду справи, не встановлено який саме велосипед потерпіла впізнала на досудовому слідстві, вона додатково не допитувалась з приводу розбіжностей в ознаках викраденого майна, які потерпіла вказувала під час її допиту 4 травня 2012 року, та ознаках, за якими вона впізнала це майно 19 травня 2012 року.

Таким чином, наведений у вироку висновок суду про те, що потерпіла ОСОБА_4 впізнала викрадений у неї велосипед марки "Ардіс", чорного кольору з кермом оранжевого кольору та вилкою золотистого кольору, не підтверджується дослідженими судом доказами.

Також, з протоколу судового засідання та зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції не дослідив наявний в матеріалах справи висновок товарознавчої експертизи від 16 травня 2012 року і не дав оцінки наведеним у ньому відомостям, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За змістом п.1 ч.2 ст.368, п.1 ч.1 ст.369 КПК України судове слідство, в суді першої інстанції, в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи. Вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, і коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.367, ч.2 ст.374 КПК України (1960р.) однобічність та неповнота дізнання, досудового чи судового слідства є підставою для скасування або зміни вироку суду, а якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, то апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В поданій захисником апеляції висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України не оспорюються, однак колегія суддів вважає, що доводи апеляції про наявність підстав для скасування вироку і в цій частині, також підлягають задоволенню у зв'язку з наступним.

Так, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_1 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який він вчинив у лютому 2012 року, та за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, який він вчинив 23 квітня 2012 року.

Цим вироком також визначено остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20 липня 2011 року, з урахуванням того, що засуджений вчинив нові умисні злочини під час відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 19 березня 2012 року на підставі амністії ОСОБА_1 було звільнено від відбування покарання, призначеного вищевказаним вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20 липня 2011 року, а в подальшому, 14 грудня 2012 року постанова Тернопільського міськрайонного суду про застосування амністії відносно ОСОБА_1 скасована у зв'язку з тим, що йому пред'явлено обвинувачення у вчиненні в лютому 2012 року злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (крадіжка велосипеда).

Таким чином, доведеність факту вчинення ОСОБА_1 крадіжки в лютому 2012 року впливає на правомірність застосування до нього амністії 19 березня 2012 року, що в свою чергу має істотне значення для призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і вироків, а тому виділення в окреме провадження матеріалів справи окремо по кожному з пред'явлених обвинувачень суперечитиме вимогам ч.2 ст.26 КПК України (1960р.)

За наведених обставин справа підлягає направленню на новий судовий розгляд, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, для чого необхідно перевірити версію ОСОБА_1 про отримання вилученого у нього велосипеда від батька, дослідити висновок товарознавчої експертизи і дати оцінку встановленим нею фактам в сукупності з іншими обставинами справи, в разі необхідності допитати експерта і призначити відповідну судову експертизу для перевірки факту перефарбовування та встановлення первісного кольору вилученого у ОСОБА_1 велосипеда, додатково допитати потерпілу і понятих щодо обставин проведення впізнання з їх участю 19 травня 2012 року, детально проаналізувати всі обставини справи з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляціях прокурора і захисника.

Керуючись пунктами 11, 13 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (2012р.), ст.ст. 365, 366 Кримінально-процесуального кодексу України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора прокуратури м.Тернополя Гавіловського Ю.В. і захисника засудженого ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2, - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 січня 2013 року відносно ОСОБА_1, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, - скасувати, а справу направити в Тернопільський міськрайонний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

Сарновський В.Я. Коструба Г.І. Кунець І.М.

підпис підпис підпис

з оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський