Ухвала суду № 31549391, 20.03.2013, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1915/16913/12Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М. Провадження № 11/789/80/13 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.1 ст.176 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - Сарновського В.Я.

суддів - Кунця І. М., Крукевича М. Н.,

з участю: прокурора - Бурлаки Г.С.,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури міста Тернополя Ороновського С.І. та засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 грудня 2012 року -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Підволочиськ, Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживаючого за адресою АДРЕСА_2, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченому ч.1 ст.176 КК України і обрано йому покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 грн. з конфіскацією трьох системних блоків персонального комп'ютера та знищенням компакт-дисків із записами контрафактних комп'ютерних програм.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку суду в законну силу залишено попередньою - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_2 на користь корпорації "Microsoft" США, в особі ОСОБА_4, 16128 грн. завданої шкоди.

Присуджено стягнути із засудженого 882,72 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, 26 вересня 2007 року відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, виданого державним реєстратором Підволочиської районної державної адміністрації Тернопільської області ОСОБА_2 зареєстрований приватним підприємцем і займається підприємницькою діяльністю, а саме продажем, ремонтом та модернізацією комп'ютерів в офісному приміщенні за адресою АДРЕСА_3.

В порушення авторських прав без відома та згоди корпорацій "Microsoft" США, а також її представника на території України - відповідно ТзОВ „Юридична фірма Лексфор" (м. Київ), підсудний ОСОБА_2 незаконно відтворив і розповсюдив комп'ютерні програми, авторські права на які належать вказаній корпорації та її представнику на території України, заподіявши такими діями корпорації "Microsoft" США шкоду у значному розмірі за наступних обставин.

Так всупереч порядку використання творів авторського права, 18 вересня 2012 року, після того як до ОСОБА_2 звернувся покупець ОСОБА_5 з проханням продати йому три системні блоки комп'ютерів, а також встановити операційну систему «Microsoft Windows ХР Professional", офісний пакет "Microsoft Office 2003" у нього виник злочинний намір на незаконне відтворення комп'ютерних програм, а також на незаконне розповсюдження комп'ютерних програм та фонограм.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_2 18 вересня 2012 року о 13 год. 52 хв. перебуваючи за місцем здійснення ним підприємницької діяльності, за адресою АДРЕСА_3 із неліцензійного компакт-диску незаконно відтворив на жорсткі диски трьох системних блоків комп'ютерів операційну систему "Microsoft Windows XI Professional" в кількості трьох примірників, по одному примірнику на кожен системний блок.

Крім цього, наступного дня 19 вересня 2012 року ОСОБА_2 перебуваючи за місцем здійснення ним підприємницької діяльності, за адресою АДРЕСА_3, із неліцензійного компакт-диска незаконно відтворив офісний пакет "Microsoft Office 2003" в кількості трьох примірників по одному примірнику на кожен системний блок.

В подальшому цього ж дня 19 вересня 2012 року о 16 год. 15 хв. в приміщенні офісу, за адресою АДРЕСА_3, ОСОБА_2 незаконно розповсюдив шляхом продажу трьох системних блоків комп'ютерів покупцю ОСОБА_5 операційну систему "Microsoft Windows ХР Professional" в кількості 3 штук, офісний пакет "Microsoft Office 2003" в кількості 3 штук з ознаками контрафактності, які він особисто встановив на 3 системні блоки.

Вартість одного примірника операційні системи "Microsoft Windows ХР Professional" становить 2652 грн. на загальну суму 7956 грн., вартість одного примірника офісного пакету "Microsoft Office 2003" становить 2724 грн. на загальну суму - 8172 грн.

Своєю злочинною діяльністю ОСОБА_2 завдав збитків, корпорації "Microsoft" США на загальну суму 16 128 грн.

В апеляціях:

? державний обвинувач - прокурор прокуратури міста Тернополя Ороновський С.І. просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, мотивуючи тим, що під час судового розгляду не було досліджено докази, на підставі яких проведено розрахунок завданої злочином шкоди, що має істотне значення для кваліфікації дій засудженого. Крім того, при вирішенні цивільного позову суд вийшов за межі позовних вимог та не перевірив правових підстав на представництво ОСОБА_4 інтересів цивільного позивача.

? засуджений ОСОБА_2 просить вирок відносно нього скасувати і постановити новий, яким його виправдати та повернути три системні блоки персональних комп'ютерів, які визнані речовими доказами. Свої вимоги мотивує тим, що він при відтворенні та розповсюдженні комп'ютерних програм не завдав значної шкоди, а тому в його діях відсутній склад злочину, за який його засуджено. Вироком суду встановлено, що ним завдана шкода в розмірі 16128 гривень, що значно менше двадцятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто розміру значної шкоди, встановленого ч.1 ст.176 КК України. Також, ОСОБА_2 у доповненнях до апеляції вказує на незаконність проведення оперативної закупівлі через відсутність заведеної оперативно-розшукової справи відносно нього.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який заперечив проти апеляції засудженого і просив скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий судовий розгляд, засудженого, який заперечив проти апеляції прокурора, підтримав свою апеляцію і доповнення до неї з викладених у них підстав та стверджував, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляція прокурора підлягає задоволенню повністю, а апеляція засудженого - частково, у зв'язку з наступним.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України (1960р.) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а суд, з дотриманням тих же принципів, - оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323, 324 КПК України (1960р.) постановити законний і обґрунтований вирок.

Також, ст.ст.22, 64 КПК України (1960р.) встановлено, що при проведенні досудового слідства та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Цих вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді справи допущено однобічність та неповноту судового слідства, оскільки судом не з'ясовані з достатньою повнотою дані про розмір заподіяної ОСОБА_2 матеріальної шкоди, а також допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону при постановлені вироку.

Так, за змістом п.1 ч.2 ст.368 КПК України судове слідство, в суді першої інстанції, в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

З матеріалів справи слідує, що дії ОСОБА_2 органами досудового слідства та судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.176 КК України, як незаконне відтворення та розповсюдження комп'ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

Разом з тим, у постанові про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого вказано, що він своєю злочинною діяльністю завдав корпорації "Майкрософт" збитків на суму 16128 гривень.

Зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке визнано доведеним, вказав про заподіяння злочинними діями ОСОБА_2 збитків на вказану суму, але не визначив конкретний розмір завданої злочином матеріальної шкоди, хоча встановлення розміру заподіяної матеріальної шкоди при розгляді даної категорії справ є обов'язковим.

Крім того, зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що висновок суду про розмір завданих злочином збитків ґрунтується лише на заяві про порушення авторського права №12/741, поданій ТОВ "Лексфор" 20 вересня 2012 року до Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області, та показах ОСОБА_4 під час досудового слідства в якості свідка (а.с.14-16, 161-164).

Однак, повідомлені у цій заяві та показах свідка відомості про вартість програмних продуктів не підтверджені первинними бухгалтерськими документами чи експертним висновком, а тому викликають сумніви щодо їх допустимості для підтвердження матеріальної шкоди, завданої станом на конкретну дату.

З протоколу судового засідання також слідує, що суд першої інстанції при огляді матеріалів справи крім заяви про порушення авторського права не дослідив надані представником корпорації "Майкрософт" матеріали, якими обґрунтовується розмір завданої злочином матеріальної шкоди, зокрема прайс-лист від 12 березня 2012 року із переліком програм цієї корпорації та рекомендованих цін для роздрібної торгівлі ними на території України, не дав оцінки достатності цих доказів та відповідності їх вимогам ст.65 КПК України (1960р.), допустивши неповноту судового слідства, внаслідок необ'єктивного ставлення до збирання і дослідження доказів та невикористання усіх можливих засобів доказування.

Крім того, зі змісту заяви про порушення авторського права, вказаної у вироку як доказ вини ОСОБА_2, слідує, що розповсюдження комп'ютерних програм "Microsoft" можливе при використанні "коробкових" примірників цих програм шляхом роздрібного продажу, а також при використанні попередньо встановлених примірників (ОЕМ-версій) комп'ютерних програм, що розповсюджуються з новими комп'ютерами або з комплектуючими при модернізації комп'ютерної техніки. В останньому випадку вартість примірників програми може бути включена в ціну комп'ютерів або комплектуючих (а.с.15).

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_2 реалізував три системні блоки комп'ютерів з попередньо встановленими примірниками програм, а у поданій заяві представник корпорації "Майкрософт" розмір збитків обґрунтовує лише роздрібними цінами на програмні продукти, на що суд першої інстанції уваги не звернув та не забезпечив повного, всебічного та об'єктивного з'ясування всіх обставин справи, зокрема щодо встановлення вартості комп'ютерних програм, розповсюджених ОСОБА_2 у даному конкретному випадку.

З матеріалів справи також слідує, що представником цивільного позивача по справі - корпорації "Майкрософт", визнано ОСОБА_4, який під час досудового слідства був допитаний в якості свідка і вказаний у доданому до обвинувального висновку переліку осіб, які підлягають виклику в судове засідання.

Під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_2 заперечував вартість комп'ютерних програм визначену представником корпорації "Майкрософт" і заявляв клопотання про його виклик до суду, однак ОСОБА_4 судом допитаний в якості свідка не був і причини його неявки в судове засідання не з'ясовані (а.с.242, 250).

Згідно протоколу судового засідання, суд оголосив покази ОСОБА_4, які той давав у якості свідка на досудовому слідстві, хоча докази неможливості його явки до суду в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, наведені у вироку покази ОСОБА_4 не можуть використовуватися судом як доказ вини ОСОБА_2, оскільки вони оголошені судом з порушенням вимог ст.306 КПК України (1960р.).

Аналогічно, з порушенням вимог цієї ж статті, в судовому засіданні було оголошено покази свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які вони давали під час досудового слідства, оскільки відомості про їх виклик в судове засідання та неможливість явки до суду в матеріалах справи відсутні.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що довіреністю від 3 серпня 2011 року в якості офіційного представника корпорації "Майкрософт" на території України з метою захисту авторських прав на програмні продукти цієї корпорації уповноважено діяти ТОВ "ЛЕКСФОР" (а.с.22-23).

Від імені даного товариства заяву про порушення авторського права та цивільний позов подано ОСОБА_4, однак в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджували би, що він є посадовою особою ТОВ "ЛЕКСФОР" і уповноважений його представляти.

З протоколу судового засідання слідує, що суд першої інстанції не досліджував додані до цивільного позову документи і не перевірив наявність у ОСОБА_4 повноважень представника цивільного позивача, який для розгляду справи в суд першої та апеляційної інстанції не з'являвся.

Також, при вирішенні цивільного позову, суд вийшов за межі позовних вимог.

Так, у позові було заявлено вимогу про стягнення з ОСОБА_2 компенсації за порушення авторського права на підставі ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та відповідно до п.42 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 4 червня 2010 року N 5, згідно яких суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Однак судом першої інстанції позовну вимогу про стягнення компенсації не вирішено, а стягнуто із засудженого завдану злочином шкоду, докази розміру якої належним чином не досліджені.

Згідно п.1 ч.1 ст.367, ч.2 ст.374 КПК України (1960р.) однобічність та неповнота дізнання, досудового чи судового слідства є підставою для скасування або зміни вироку суду, а якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, то апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону при постановлені вироку, а справа направленню на новий судовий розгляд, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, дослідивши надані цивільним позивачем докази і, в разі необхідності, забезпечивши витребування додаткових відомостей та проведення відповідної експертизи для встановлення розміру завданої злочином матеріальної шкоди, детально проаналізувавши всі обставини справи з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляціях прокурора та засудженого.

Керуючись пунктами 11, 13 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (2012р.), ст.ст. 365, 366 Кримінально-процесуального кодексу України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора прокуратури міста Тернополя Ороновського С.І. задовольнити повністю, апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 грудня 2012 року відносно ОСОБА_2, яким його засуджено за ч.1 ст.176 КК України, - скасувати, а справу направити в Тернопільський міськрайонний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

Сарновський В.Я. Крукевич М.Н. Кунець І.М.

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський