Ухвала суду № 31508953, 23.04.2013, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/328/13Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 15 ч.3, 289 ч.2, 289 ч.2 КК України Позарецька Світлана Михайлівна Доповідач в апеляційній інстанції Мунько Б. П. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоМунька Б.П. суддівГончарука І.М., Соломки І.А.з участю прокурораСвищ Л.А. захисника ОСОБА_6

потерпілої та представника потерпілого ОСОБА_7

розглянула кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Черкаси Щербини М.Ю., який приймав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.01.2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений до покарання у виді:

- за ст.185 ч.1 КК України - 1 року позбавлення волі;

- за ст.185 ч.2 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України - 2 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст.289 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України - 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено до відбуття 2 роки б місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 рахується з 20.04.2012 року, в строк відбуття покарання зараховано строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 05.11.2011 року по 15.11.2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 60 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 200 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В решті частині позову відмовлено.

Судом вирішена доля речових доказів в порядку ст.81 КПК України (1960 року).

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати за проведення автотоварознавчих експертиз в сумі 235,20 грн., 470,40 грн., 470,40 грн.; товарознавчої експертизи в сумі 235,20 грн., а всього 1 411,20 грн.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 06.10.2011 року в період часу з 21 до 23 год., перебуваючи в стані алкогольного сп»яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2, куди був запрошений разом з ОСОБА_11 ОСОБА_10, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що воно належить ОСОБА_10, оскільки той ним користувався під час їхнього спільного спілкування, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в кімнаті, де вони разом вживали алкогольні напої, умисно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_7, а саме: мобільний телефон «LG-GS 107» imel НОМЕР_4, вартість якого відповідно до товарного чеку від 05.09.2011 року, наданого в судовому засіданні потерпілою ОСОБА_7, складає 269 грн., з сім-карткою «Лайф», вартістю 30 грн., на рахунку якого знаходились кошти в сумі 30 грн., а всього на загальну суму 329 грн. Виключивши мобільний телефон, разом з сім-карткою та коштами на рахунку, поклав до кишені своєї куртки і з викраденим майном, залишив вказану квартиру. Згодом, по дорозі додому сім-картку викинув у невстановленому місці, кошти на рахунку використав під час користування викраденим мобільним телефоном, а сам телефон продав за 50 грн.

Він же, повторно, 24.02.2012 року, близько 03 год., перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, знаходячись в приміщенні Інтернет - клубу «Шарк», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Орджонікідзе 2, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись неуважністю адміністратора даного закладу, яка тимчасово вийшла зі службового приміщення і не спостерігала за його діями, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належить приватному підприємцю ОСОБА_12, a саме: плазмовий комп'ютерний монітор «Acer 1751 LCD», вартістю 1 544 грн. і з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же, повторно, 19.04.2012 року, близько 23 год., перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком на ім'я ОСОБА_10, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 115 по вул. Смілянській в м. Черкаси, підійшли до легкового автомобіля НОМЕР_1 та, використовуючи заздалегідь приготовлені ножиці, зламав замок дверей даного автомобіля і, відчинивши його капот, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали, чуже майно, яке належить ОСОБА_13, а саме: акумуляторну батарею «WESTA», вартість якої, згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/43 від 11.05.2012 року, становить 352,45 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим зникли, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же, повторно, 19.04.2012 року, близько 23.10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком на ім'я ОСОБА_13, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 115 по вул. Смілянській в м. Черкаси, підійшли до незамкненого легкового автомобіля НОМЕР_1 з якого незадовго до цього вчинили крадіжку акумуляторної батареї та шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали, чуже майно, яке належить ОСОБА_13, а саме: дві металеві каністри ємністю 10 л. та 20 л., вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/138 від 23.05.2012 року становить 120 грн. та 150 грн. відповідно, та пальне у одній з каністр у кількості 10 літрів, загальною вартістю 110,40 грн., а всього викрали чужого майна на загальну суму 380,40 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же, повторно, 20.04.2012 року, близько 01.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, спільно та за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком на ім»я ОСОБА_13, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 123/1 по вул. Смілянській в м. Черкаси, використовуючи заздалегідь приготовлені ножиці, зламав замок водійських дверей і проник у салон автомобіля НОМЕР_2, що належить ОСОБА_14, вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/50 від 31.05.2012 року становить 19 672,88 грн. та, знаходячись в салоні автомобіля, намагався його завести і умисно, незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, однак свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як потерпілий через вікно своєї квартири відразу помітив, що відбувається проникнення в автомобіль сторонніх осіб і швидко наблизився до транспортного засобу з метою їх затримання, але ОСОБА_9 і невстановлений чоловік на ім»я ОСОБА_13 з метою уникнення кримінальної відповідальності з місця скоєння злочину зникли.

Він же, повторно, 20.04.2012 року, близько 02.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, спільно та за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком на ім»я ОСОБА_13, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 117 по вул. Смілянській, в м. Черкаси, використовуючи заздалегідь приготовлені ножиці, зламав замок водійських дверей, проникли у салон автомобіля «Opel Ascona» д.н.з. НОМЕР_3, що належить ОСОБА_15, вартість якого, згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/39 від 10.05.2012 року, становить 18 664,96 грн. та розібрав замок запалювання і за допомогою вказаного знаряддя злочину завів автомобіль, після чого умисно, незаконно, з метою в подальшого його розібрання на запчастини на даному транспортному засобі з місця скоєння злочину зникли, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вище вказану суму і, рухаючись на вказаному автомобілі поблизу перехрестя вулиць Смілянська і Автомобілістів в м. Черкаси, були зупинені працівниками ДАІ Соснівського РВ в м. Черкаси, ОСОБА_9 був затриманий, а невстановлений чоловік на ім»я ОСОБА_15 з місця злочину зник.

Не погоджуючись з вироком суду, подані апеляції:

- прокурором, який просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ст.185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ст.186 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ст.289 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, без застосування положень ст.69 КК України, посилаючись на те, що суд, постановляючи вирок, не в повному обсязі врахував вимоги ст.65 КК України, засуджений вчинив тяжкі та середньої тяжкості корисливі злочини, які посягають на право власності особи, не усвідомлюючи тяжкості наслідків скоєного, не мав постійного місця роботи, а тому суд безпідставно призначив покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, що не відповідає обставинам справи і не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Апелянт також вважає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_9 по епізоду заволодіння майном потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від 06.10.2011 року з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.185 КК України, хоча як на досудовому і судовому слідстві потерпілі показали, що при заволодінні майном було застосовано насильство;

- захисником ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9, який просить вирок суду змінити шляхом застосування до засудженого вимог ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, посилаючись на те, що суд 1 інстанції, призначаючи таке суворе покарання, не в повній мірі врахував такі пом'якшуючі обставини як щире каяття засудженого на досудовому слідстві і в суді, активно сприяв розкриттю злочинів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має постійне місце проживання, під час перебування засудженого в СІЗО у нього народився син, який потребує його батьківського виховання, дружина на даний час перебуває в декретній відпустці і також потребує його допомоги і матеріальної підтримки, відшкодування завданих збитків, в СІЗО засуджений захворів на тяжку невиліковну хворобу: «хвороба Боткіна вірусний гепатит». А тому апелянт вважає, що призначене судом покарання є явно несправедливим;

- потерпілими ОСОБА_7, ОСОБА_10, які просять вирок суду скасувати як такий, що винесений на замовлення захисника ОСОБА_6, безпідставно та необгрунтовано, з порушенням прав потерпілих, які є інвалідами, а матеріали справи направити для проведення додаткового розслідування, для допиту свідків, проведення очних ставок, ознайомлення з матеріалами кримінальної справи як це передбачено КПК України, оскільки у вироку суддею внесено великі розбіжності, а докази будуть надані до ВССУ.

На апеляції прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 потерпілі подали свої заперечення., в яких зазначають, що слідчий та суддя умисно прикрили особу на ім'я «ОСОБА_10», щоб зменшити строк покарання ОСОБА_9, а також вважають, що по вині прокурора на її користь не стягнуті кошти за мобільний телефон в сумі 269 грн., в той же час відносно сина ОСОБА_10 зовсім не прийнято рішення по стягненню на його користь матеріальної та моральної шкоди. Потерпілі вважають, що суддя перевищила свої повноваження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення апеляції, пояснення захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та самого засудженого, які підтримали апеляцію захисника, потерпілої та представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_7, яка просила суд задоволити їх апеляцію, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисника в інтересах засудженого та потерпілих не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 15 ч.3, 289 ч.2, 289 ч.2, 69, 70 КК України, а призначене судом покарання відповідає характеру та ступеню суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, даним про особу, пом'якшуючим та обтяжуючим його відповідальність обставинам, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованих злочинів, при обставинах наведених у вироку суду, відповідають фактичним даним справи, підтверджуються дослідженими судом доказами, не заперечується ним самим, та отримали його вірну оцінку.

Отже вирок суду ґрунтується на достатніх і достовірних доказах. Тому підстав для скасування або зміни цього судового рішення в частині доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій не має.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_9 за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 15 ч.3, 289 ч.2, 289 ч.2, 70 КК України більш суворого покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України, не узгоджується з вимогами кримінального та кримінально-процесуального закону, спростовуються матеріалами справи, а тому є помилковими та недостатньо обгрунтованими, оскільки вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд 1 інстанції, у відповідності з вимогами ст.65 КК України, призначив його з урахуванням особі засудженого, тяжкості та санкції інкримінованих злочинів, врахувавши, що засуджений вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, щиро розкаюється у вчинених злочинах, активно сприяв їх розкриттю, позитивно характеризується за місцем проживання та за останнім місцем роботи, повністю відшкодував потерпілим завдані злочинами збитки.

Зазначені обставини у сукупності з даними про особу ОСОБА_9, який має постійне місце проживання, поганий стан здоров'я, за даними начальника Черкаського СІЗО УДПтСУ в Черкаській області засуджений з 24.01.2013 року по 13.02.2013 року перебував в медичній частині СІЗО на стаціонарному лікуванні з приводу вірусного гепатит «С», має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_3 та дружину ОСОБА_17, яка на даний час перебуває в декретній відпустці по догляду за дитиною до 3-х річного віку і потребує допомоги, крім цього, враховуючи матеріальний та сімейний стан засудженого та вимоги ст.50 КК України, де зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, що свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених злочинів та можливість застосування до засудженого ст.69 КК України при призначенні покарання за ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2, 289 ч.2 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про застосування відносно останнього положень ст.75 КК України є безпідставними, спробою засудженого уникнути справедливого покарання, а тому задоволенню не підлягають, оскільки засуджений вчинив декілька умисних злочинів, серед яких є злочини, які відносяться до категорії тяжких злочинів, перебуваючи в стані алкогольного сп»яніння, під час його арешту ніде не працював.

Доводи потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про направлення справи для проведення додаткового розслідування не узгоджуються з вимогами кримінального та кримінально-процесуального законів, спростовуються матеріалами справи, а тому є помилковими та безпідставними, оскільки судом 1 інстанції було встановлено, що:

- засуджений стосовно зникнення мобільного телефону з квартири ОСОБА_7 пояснив, що коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були відсутні в кімнаті, він побачив на дивані мобільний телефон ОСОБА_10 і забрав його, поклавши до кишені куртки, маючи намір залишити його собі, тобто викрасти. Усвідомлював, що телефон належить ОСОБА_10, так як бачив, що він ним користувався. Потім вони пішли за пивом, але на вулиці він побився з ОСОБА_10, ОСОБА_11 лише розбороняв їх, після чого пішов до себе додому, залишився телефон собі. Причини бійки з ОСОБА_10 назвати не може, так як був добре випивши, але впевнений, що не із-за мобільного телефону. Очевидців бійки не було. Коли викрадав телефон, то футляр до нього та шнурок були відсутні;

- потерпілий ОСОБА_10. як на досудовому слідстві, так і в суді відмовився від пред»явлення цивільного позову до підсудного ОСОБА_9 (т.3 а.с.24; прот. с/з), під час розслідування даної кримінальної справи потерпілий ОСОБА_10 відмовився давати показання (т.3 а.с.23). Незважаючи на це, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 06.10.2011 року, близько 04 год., до нього додому прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_9, де в кімнаті квартири вони втрьох випили пива, горілки, спілкувалися; вели себе тихо. В даній квартирі матері він проживає. Близько 06 год., вони пішли до банкомату, щоб зняти гроші. По дорозі він побився з ОСОБА_9 Телефон марки «LG» належить його матері - ОСОБА_7, а в нього мобільний телефон «Nokia». Заяву про його побиття, він до органів внутрішніх справ не писав. З якого приводу виник конфлікт з ОСОБА_9, він не пам'ятає, здається з особистих підстав. Жодних претензій до ОСОБА_9 він не має. Він не бачив, щоб під час бійки, чи після неї, ОСОБА_9 забирав його телефон;

- свідок ОСОБА_11 пояснив, що конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник, оскільки вони багато випили алкогольних напоїв. Підтвердив факт, що вони: він, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були вдома у останнього, де вживали спиртне. Про викрадення мобільного телефону у ОСОБА_10, чи його матері, йому нічого не відомо.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_9, які кваліфіковані органами досудового слідства за ст.186 ч.2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров»я потерпілого, суд 1 інстанції вірно перекваліфікував на ст.185 ч.1 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд 1 інстанції також вірно критично віднісся до показань, які надала в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7, оскільки вона не була очевидцем подій; її твердження про те, що ОСОБА_9, спричинивши тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10, відкрито заволодів, належним їй майном, а саме, - телефоном марки «LG», яким користувався її син, - не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи і спростовуються й показаннями самого ОСОБА_10, які він надав в судовому засіданні. Об'єктивних даних, які б свідчили про відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насильства до потерпілого, незаконне проникнення до її житла в судовому засіданні не встановлено.

Жодних клопотань від ОСОБА_7 про виклик до суду додаткових свідків не надходило, а її небажання називати їх прізвища та анкетні дані в судовому засіданні об'єктивно не вмотивовані. В судовому засіданні також не було встановлено будь якого тиску на неї та її сина з боку органів прокуратури та суду.

Посилання потерпілої ОСОБА_7 з приводу крадіжки її речей з квартирі, а саме: грошей, ножа - також не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки вона повинна звертатися до правоохоронних органів з відповідними заявами, які жодного відношення до даної кримінальної справи не мають.

Отже, в судовому засіданні було встановлено, що свідками вказаної події були лише троє осіб, а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які всю ніч пиячили на квартирі ОСОБА_7 і більше жодних свідків цим подіям не було. А тому, викликати і допитувати ще якихось свідків з даного епізоду у суду не було жодних підстав, оскільки їх об'єктивно не існує. Про те, що вони знаходились в квартирі, де наймачем, дійсно, є потерпіла ОСОБА_7 свідчить той факт, що ключі від даної квартири були і у ОСОБА_10, який тривалий час фактично проживав в ній і мав вільний доступ до квартири. І саме її син ОСОБА_10 запросив ОСОБА_11 та ОСОБА_9 до квартири для продовження пиятики.

Разом з тим, суд 1 інстанції, з»ясувавши обставини справи та дослідивши докази, вірно вважає, що потерпілій ОСОБА_7 злочинними діями ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода, яка підлягає до задоволення в частині стягнення з підсудного на користь потерпілої 60 грн. - вартість сім-картки 30 грн. та коштів, що знаходились на рахунку 30 грн., а також підлягає частковому задоволенню і позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, стягнувши з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 200 грн. В решті частині позову було відмовлено, оскільки заявлені вимоги не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, є необгрунтованими, недоведеними та безпідставними. Вказаний мобільний телефон «LG GS 107», який є по справі речовим доказом, повернуто потерпілій ОСОБА_7 як власнику.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що для виправлення засудженого ОСОБА_9 достатнім є основне покарання із застосуванням ст.69 та підставі ст.70 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин суд 1 інстанції прийняв законне та обгрунтоване рішення, яке відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_9, а тому апеляції прокурора, захисника в інтересах засудженого та потерпілих задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляції помічника прокурора м. Черкаси ОСОБА_8, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.01.2013 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Головуючий :

Судді :