Рішення № 31506919, 24.05.2013, Господарський суд Чернігівської області

Господарський суд Чернігівської області

_______________________

14000, м. Чернігів, проспект Миру, 20 тел. канцелярії 672-847, факс 774-462

Іменем України

РІШЕННЯ

від 24 травня 2013 року по справі №927/432/13

Господарським судом Чернігівської області у складі судді Т.Г.Оленич

розглянуто у відкритому судовому засіданні справу №927/432/13

за позовом: приватного підприємства «Ніжин-Агродар», вул..Московська, 7-Б,

м.Ніжин, Чернігівська область, 16600

до відповідача: Аграрного фонду, вул..Б.Гринченка, 1, м.Київ, 01001

за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу

ОСОБА_1, АДРЕСА_1

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

у присутності представників учасників судового процесу:

від позивача: ОСОБА_3 - адвокат, довір.пост. від 15.11.12р.

від відповідача: Івасенко О.М. - представник, довір.пост. №282/1 від 14.03.13р.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Позивачем заявлено позов про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису від 29 грудня 2012 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на договорі застави від 20.04.2012р., укладеному між Аграрним Фондом і приватним підприємством «Ніжин-Агродар», та зареєстрованому в реєстрі за номером №809.

Після порушення провадження у справі позивачем подано заяву про зміну (доповнення) підстав позову, в якій позивач стверджує, що наявність судового рішення, прийнятого господарським судом Чернігівської області за результатом розгляду справи №927/176/13-г за позовом Аграрного фонду до ПП «Ніжин-Агродар» про стягнення суми заборгованості по неповернутому авансовому платежу та штрафних санкцій, нарахованих за невиконання форвардного біржового контракту №451 Ф від 20.04.12р., яке набрало законної сили, свідчить про захист судом порушеного права, а тому оспорюваний виконавчий напис дублює одні й ті ж вимоги Аграрного фонду, обумовлює подвійне стягнення одних і тих же сум, що порушує законні майнові права та інтереси підприємства.

Відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до початку розгляду справи по суті змінити підставу або предмет позову. Разом з тим, аналіз вказаної заяви свідчить, що фактично за своїм змістом це є заява про доповнення позову новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин, а тому суд приходить до висновку, що зміна підстав позову не відбулася, але заява приймається судом до розгляду і спір вирішується, виходячи із обставин та підстав, вказаних як в позовній заяві, так й цій заяві.

Відповідач у письмових поясненнях зазначає, позивачем не були виконані належним чином зобов'язання по укладеному між сторонами форвардному біржовому контракту від 20.04.12р. №451 Ф. Зобов'язання позивача по контракту №451 Ф були забезпечені заставою на підставі договору застави №177 від 20.04.12р., у відповідності до якого позивач передав Фонду жито 2-го класу у кількості 300 тон, тобто Фонд є заставодержателем даного зерна. Тому Фонд, користуючись своїм правом заставодержателя, завчасно повідомивши позивача про свої вимоги повернути сплачену суму авансового платежу разом зі штрафними санкціями, або поставити зерно, скористався своїм правом і звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. Відповідач стверджує, що безспірність його вимог підтверджується наявністю основного документу, а саме нотаріально посвідченого договору застави, а також наданими нотаріусу розрахунками. Крім того, відповідач зазначає, що ним додержані вимоги ст.27 Закон у України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» шляхом надсилання позивачу повідомлення вимоги від 16.10.12р. Таким чином, на думку відповідача, виконавчий напис вчинений з дотриманням норм чинного законодавства, а відтак відсутні підстави для задоволення позову.

Від 3-ї особи до матеріалів справи надійшли письмові пояснення, в яких нотаріус стверджує про вчинення виконавчого напису у відповідності з вимогами чинного законодавства, в зв'язку з чим вважає позовні вимоги необгрунтованими.

3-я особа в судове засідання не з'явилась, незважаючи на належне повідомлення її про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявним у справі повідомленням про вручення поштового відправлення.

Від 3-ї особи надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності. Представники позивача та відповідача проти клопотання 3-ї особи не заперечували.

Приймаючи до уваги, що в силі ст.ст.22,27 Господарського процесуального кодексу України участь у господарських засіданнях є правом 3-ї особи, як учасника процесу, судом явка 3-ї особи особисто або її уповноваженого представника обов'язковою не визнавалася, нотаріусом на вимогу суду представлені всі документи, які мають значення для вирішення спору, а тому суд вважає за доцільне розглядати справи у відсутності представника 3-ї особи.

Подані сторонами клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу судом задоволені.

Дослідивши в ході розгляду справи по суті матеріали справи, вислухавши пояснення та доводи представників сторін, з'ясувавши обставини, що мають значення для вирішення спору, перевіривши їх наявними в матеріалах справи доказами, суд ВСТАНОВИВ:

20 квітня 2012р. між 20.04.2012р. між Державною спеціалізованою бюджетною установою Аграрний фонд (покупець за договором, відповідач у справі) та сільськогосподарським товаровиробником зерна приватним підприємством «Ніжин-Агродар» (продавець за договором, позивач у справі укладений форвардний біржовий контракт №451 Ф на закупівлю Аграрним фондом зерна (далі - контракт).

Згідно з п.1.1. контракту позивач зобов'язався в порядку та на умовах даного контракту передати відповідачу у власність товар: жито 2 класу, що відповідає ДСТУ 4522-2006 (далі - товар), а відповідач зобов'язався прийняти товар та оплатити його.

В п.п.1.2.-1.4. контракту сторонами визначено умови поставки: кількість товару - 300,00 (триста) тонн, місяць поставки: в термін до 01 листопада 2012 року, базис поставки: EXW ДП «Ніжинський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України.

За умовами п.п.1.5.-1.6. контракту ціна за одиницю товару (тонну) на базисі поставки: 1643грн. Вартість товару всього: 492900грн., у тому числі ПДВ - 82150грн.

Відповідно до п.п.2.1.-2.2. контракту Брокер-продавець поставляє Брокеру-покупцю товар на базисі поставки: EXW ДП «Ніжинський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України, Чернігівська область, в термін до 01 листопада 2012р. Поставка вважається здійсненою в момент підписання акта приймання-передавання товару на базисі поставки відповідно до умов цього контракту.

Згідно з п.п.5.1.-5.3. контракту відповідач зобов'язувався упродовж трьох робочих днів з моменту укладання контракту на торгах Аграрної біржі перерахувати кошти (авансовий платіж) на поточний рахунок позивача в розмірі 50% від суми контракту. Продавець у день надходження авансового платежу на свій поточний рахунок видає Покупцю податкову накладну на відповідну суму. Остаточний розрахунок здійснюється впродовж трьох робочих днів після поставки товару відповідно до цього контракту, надання документів, передбачених пунктом 3.3., та виконання пункту 4.1. Контракту.

Відповідно до п.10.3. контракту він набуває чинності з моменту його підписання сторонами та реєстрації на Аграрній біржі і діє до 01 грудня 2012 року.

Даний Контракт зареєстровано Аграрною біржею 20 квітня 2012 року.

В забезпечення виконання позивачем зобов'язань за контрактом, між сторонами 20 квітня 2012р. укладено договір застави (далі по тексту - договір), відповідно умов якого відповідач (заставодержатель за договором застави) має право у разі невиконання відповідачем (заставодавцем з договором застави) своїх обов'язків за основними договорами одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до п.1.2. договору під «основними договорами» розуміються Форвардний біржовий контракт №451 Ф від 20.04.12р. і Форвардний біржовий контракт №452 Ф від 20.04.12р., укладені між заставодавцем (продавець в основних договорах) та заставодержателем (покупець в основних договорах).

В п.1.3. договору визначено, що заставою, яка виникає на підставі цього договору, забезпечується виконання заставодавцем його обов'язків перед заставодержателем, які визначені у п.1, 2 основних договорів і полягають у тому, що продавець поставляє заставодержателю (покупцю) зерно жита 2-го класу, що відповідає ДСТУ 4522-2006 та зерно пшениці м'якої 3-го класу, що відповідає ДСТУ 3768-2010 врожаю 2012р. в термін до 01.11.12р.

Згідно з п.1.4. договору застави під товаром в цьому договорі розуміється, в тому числі, зерно жита 2-го класу, що відповідає ДСТУ 4522-2006, врожаю 2012р. в кількості 300,000(триста) тонн на площі посіву 129,8701га, на полях за №1,№2, розташованих на території Заньківської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області.

В силу п.1.8. договору зобов'язання, що забезпечується заставою відповідно до цього договору, повинне бути виконане в строк до 01 листопада 2012р., базис поставки: EXW ДП «Ніжинський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України.

Крім того, в договорі застави містяться інші умови, зокрема щодо прав та обов'язків заставодержателя і заставодавця, відповідальності сторін за порушення договору, порядку вирішення спорів, дії договору.

Договір застави від 20.04.12р. посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, та зареєстровано в реєстрі за №177.

29 грудня 2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на підставі заяви відповідача від 29.12.12р. №41-07/3673 відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172, вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на зерно жита 2-го класу, що відповідає ДСТУ 4522-2006, врожаю 2012р. в кількості 300,000 (триста) тонн, що належить на праві власності приватному підприємству «Ніжин-Агродар». За рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна, запропоновано задовольнити вимоги Аграрного фонду в сумі 408870грн.68коп., з яких: 246450грн. неповернутого авансового платежу станом на 27.12.12р.; 98580грн. 20 відсотків штрафу станом на 27.12.12р.; 27109грн.50коп. пені станом на 27.12.12р.; 34503грн. штрафу у розмірі 7% річних за прострочення понад тридцять днів станом на 27.12.12р.; 2228грн.18коп. 3% річних станом на 27.12.12р., а також додатково стягнуто 1700грн. витрат на вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №809.

18 лютого 2013р. головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого напису №809 від 29.12.12р.

Як зазначено у листі відділу державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції станом на 24.04.13р. виконавчий документ не виконано (а.с.75).

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Проте, хоча позивач і не є особою, за зверненням якої вчинено відповідну нотаріальну дію або відмовлено у її вчиненні, але ним оспорюється право відповідача задовольнити за рахунок заставленого майна свої вимоги, безспірність яких не підтверджена відповідачем та не перевірена нотаріусом, а тому в силу ч.3 ст.15 Господарського процесуального кодексу України цей спір підлягає розгляду господарським судом.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач не надав нотаріусу первинні документи, які підтверджують безспірність заборгованості. Крім того, позивач стверджує, що про наявність спору між сторонами свідчить також звернення Аграрного фонду до господарського суду Чернігівської області з позовом про стягнення з ПП «Ніжин-Агродар» 246450грн. неповернутого авансового платежу, 98580грн. 20% штрафу, 35488грн.80коп. пені, 34503грн. 7% штрафу, 1458грн.44 3% річних, тобто фактично тих самих вимог, про які йдеться у виконавчому написі.

Умови вчинення виконавчого напису визначені в ст.88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року При цьому, якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно зі ст.87 цього ж Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік таких документів наведений у Постанові Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», згідно з яким для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004р. за №283/8882, в редакції, яка діяла на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчена угода) та при наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Отже, системний аналіз наведених норм свідчить, що безспірною є така заборгованість боржника, яка виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, в зв'язку з чим і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріуси вчинюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Відповідна правова позиція викладена Вищим господарським судом України в постанові від 16.05.12р. по справі №6/161н/2011.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач разом із заявою про вчинення виконавчого напису від 29.12.12р. № 41-07/3673 надав нотаріусу, в тому числі, копію контракту №451 Ф від 20.04.12р., копію платіжного доручення, оригінал договору застави від 20.04.12р., довідку про розрахунок заборгованості, довідку від зернового складу, повідомлення-вимогу від 16.10.12р. №41-05/2854. Саме на підставі цих документів, як стверджує приватний нотаріус у своїх поясненнях (а.с.55-57), був вчинений виконавчий напис.

Разом з тим суд приймає до уваги наступне:

Аналіз умов форвардного біржового контракту №№451 Ф від 20.04.12р. свідчить про виникнення на його підставі між сторонами правовідносин поставки, які регулюються нормами §1 глави 30 Господарського кодексу України та §3 глави 54 Цивільного кодексу України.

За змістом ст.265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

Аналогічні приписи містяться у ст.712 Цивільного кодексу України, згідно з якою за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.6 ст.265 Господарського кодексу України та ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Відповідач, як покупець за контрактом, на виконання умов контракту платіжним дорученням №510 від 03.05.2012р. перерахував позивачу 246450,00 грн. попередньої оплати.

Як свідчать матеріали справи, та не заперечується сторонами у даній справі, позивачем, як продавцем за контрактом, зобов'язання по поставці товару не виконані в повному обсязі.

Дані факти встановлені рішенням господарського суду Чернігівської області від 21.03.2013р. по справі №927/176/13-г за позовом Ніжинського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Аграрного фонду до ПП «Ніжин-Агродар» про стягнення 416480грн.24коп., яке набрало законної сили з 16 травня 2013р.

Відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішення господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Приймаючи до уваги, що у справі №927/176/13-г приймали участь ті самі сторони, рішення по цій справі набрало законної сили, що підтверджується ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.13р., спір між сторонами, який вирішувався в межах справи №927/176/13-г, виник з приводу невиконання Форвардного біржового контракту №451 Ф, тому не підлягають доведенню знов факт сплати Аграрним фондом попередньої оплати, факт непоставки товару продавцем, а також інші факти, які встановлені цим рішенням та мають значення для вирішення спору, що вирішується в межах справи №927/432/13.

Отже, є встановленим та доведеним факт здійснення відповідачем (покупцем за контрактом) попередньої оплати.

В силу ч.2 ст.693 Цивільного кодексу України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати. Дана норма застосовується судом оскільки умови контракту №451 Ф не містять застережень щодо застосування до відносин, які виникли між сторонами на його підставі, законодавства, що регулює відносини купівлі-продажу.

Суд зауважує, що умовою застосування приписів ч.2 ст.693 Цивільного кодексу України є неналежне виконання продавцем свого зобов'язання зі своєчасного передання товару покупцю. У разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця.

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.

Як свідчать матеріали справи, відповідач в повідомленні-вимозі від 16.10.2012р. №41-05/2854 на адресу позивача, зазначаючи про невиконання останнім зобов'язань за контрактом по поставці зерна, вимагає повернути до 01.11.12р. авансовий платіж в сумі 246450грн., або поставити зерно жита 2-го класу у кількості 300 тон. Крім того, в даному повідомленні містяться вимоги про сплату 20% штрафу та пені.

Тобто, аналіз змісту цього повідомлення свідчить, що вимоги, викладені в ньому за своїм характером є альтернативними і не містять однозначної форми поведінки боржника (позивача), вчинення якої є бажаною для Фонду. До того ж, суд звертає увагу, що на момент пред'явлення цієї вимоги строк виконання зобов'язання продавцем по поставці зерна ще не настав.

Доказів пред'явлення відповідачем до позивача однозначної вимоги про повернення суми попередньої оплати (авансового платежу) після 01.11.12р. до моменту вчинення виконавчого напису - 29.12.12р. відповідач суду не надав.

До того ж, як зазначено у рішенні суду від 21.03.13р. по справі №927/176/13-г, відповідач обрав форму захисту порушеного права у вигляді повернення суми попередньої оплати лише 31.01.13р., тобто з моменту пред'явлення ним позову, який розглядався в межах тієї справи.

За таких обставин суд приходить до висновку, що на момент вчинення виконавчого напису, в якому запропоновано за рахунок реалізації заставного майна задовольнити вимоги відповідача в частині 246450грн. неповернутого авансового платежу, у позивача не виникло обов'язку повернути отриманий ним авансовий платіж за відсутності такої однозначної вимоги від відповідача, а відтак і у відповідача не виникло право одержати цю суму за рахунок заставленого майна.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що договором застави від 20.04.12р. забезпечувалося виконання обов'язків позивача по поставці товару, а не по поверненню авансового платежу.

Приймаючи до уваги, що тільки після пред'явлення покупцем вимоги про повернення сплаченої суми попередньої оплати припиняється зобов'язання продавця перед покупцем по поставці товару і виникає нове - грошове зобов'язання, тому встановлений ст.625 Цивільного кодексу України обов'язок особи, яка прострочила виконання грошового зобов'язання, сплатити на вимогу кредитора 3% річних також настає після виникнення у такої особи прострочення грошового зобов'язання.

Оскільки, на момент вчинення виконавчого напису у позивача не було перед відповідачем грошового зобов'язання по поверненню попередньої оплати, тому станом на 29.12.12р. у відповідача було відсутнє право вимагати сплати 3% річних за прострочення повернення авансового платежу.

Отже, матеріалами справи підтверджується безпідставність вчинення виконавчого напису щодо стягнення з позивача 2228грн.18коп. 3% річних.

Як вбачається із рішення господарського суду Чернігівської області від 21.03.13р. по справі №927/176/13-г, нарахування Аграрним фондом штрафу виходячи із розміру 20% вартості недопоставленого товару, який встановлено п.7.2. контракту, є неправомірним. Отже, тим самим підтверджується відсутність безспірності відповідальності позивача перед відповідачем у вигляді сплати штрафу, нарахованого відповідачем з урахуванням 20% вартості недопоставленого товару.

Таким чином, вчинення виконавчого напису щодо стягнення 98580грн. штрафу здійснено з порушенням умови щодо безспірності такого стягнення.

За приписами Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Згідно зі ст.26 цього ж Закону, обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, в тому числі, шляхом реалізації заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст.27 даного Закону обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. В такому повідомленні, в силу п.6 ч.2 даної статті, має міститися вимога до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідач не надав суду доказів, які підтверджують, що ним після настання строку поставки товару направлялося на адресу позивача письмове повідомлення про порушення забезпеченого заставою зобов'язання та встановлювався 30 денний термін для виконання позивачем порушеного зобов'язання.

Повідомлення-вимога від 16.10.12р. не може розцінюватися судом як повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, оскільки на момент його направлення відповідачем позивачеві порушення зобов'язання по поставці товару ще не відбулося.

Отже, що при вчиненні виконавчого напису від 29.12.12р. не враховані приписи спеціального закону щодо надсилання вимоги про виконання порушеного зобов'язання.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач припустився порушення приписів чинного законодавства щодо відсутності безспірності його вимоги про стягнення суми авансового платежу та штрафних санкцій на підставі виконавчого напису, а також ним не дотримано приписів чинного законодавства щодо надсилання боржникові повідомлення з вимогою про виконання порушеного зобов'язання у встановлений Законом термін.

Відтак, оскільки виконавчий напис вчинений без врахування вищезазначених обставин, тому він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, враховуючи, що виконавчий напис вчинений всупереч вимогам чинного законодавства, є безпідставним стягнення з позивача витрат на вчинення виконавчого напису в сумі 1700грн.

Заперечення відповідача судом до уваги не приймаються з огляду на вищевикладені обставини, а також в зв'язку з їх необґрунтованістю.

За таких обставин, позовні вимоги є обгрунтованими і підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються судом на відповідача.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст.ст.625,693,712 Цивільного кодексу України, ст.ст.22, 32, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 29 грудня 2012р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на договорі застави від 20 квітня 2012р. та зареєстрований в реєстрі за № 809, про звернення стягнення на зерно жита 2-го класу, що відповідає ДСТУ 4522-2006, врожаю 2012р. в кількості 300,000 (триста) тонн, що належить на праві власності приватному підприємству «Ніжин-Агродар» та задоволення за рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна, вимоги Аграрного фонду в сумі 408870грн.68коп., з яких: 246450грн. неповернутого авансового платежу станом на 27.12.12р.; 98580грн. 20 відсотків штрафу станом на 27.12.12р.; 27109грн.50коп. пені станом на 27.12.12р.; 34503грн. штрафу у розмірі 7% річних за прострочення понад тридцять днів станом на 27.12.12р.; 2228грн.18коп. 3% річних станом на 27.12.12р., а також додаткового стягнення 1700грн. витрат на вчинення виконавчого напису.

Стягнути з Аграрного фонду, м.Київ, вул..Б.Грінченка, 1 (ідентифікаційний код 33642855, р/р 35228002004099 в Державній казначейській службі України м.Києва, МФО 820172) на користь приватного акціонерного товариства «Ніжин-Агродар», Чернігівська область, м.Ніжин, вул..Московська, 7-Б (ідентифікаційний код 35013830, р/р 26009029717 в ПАТ «Полікомбанк» м.Чернігова, МФО 353100) 1147грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено та підписано 29 травня 2013р.

Суддя Т.Г. Оленич