Постанова № 3146593, 09.02.2009, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа №-22-а-11974/07   Головуючий  у  1 інстанції Будішевська Л.О.

Суддя доповідач Ситников О.Ф.  

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2009 року                                                                               м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого:

Суддів:    

при секретарі:Ситникова О.Ф.,

Федорової Г.Г.,

Василенко Я.М.,

Коваленко Я.С.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Ком – Житомир» та Державної податкової інспекції у м. Житомирі на постанову Господарського суду Житомирської області від 05 жовтня 2007 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Ком – Житомир» до Державної податкової інспекції у м. Житомирі про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ "СВ КОМ - Житомир" пред'явлено позов до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції, правонаступником якої є державна податкова інспекція у м. Житомирі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Житомирської ОДПІ №2012/23-1/18065/2, №2011/23-1/18064/2, №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р. з підстав їх неправомірності та стягнення судових витрат по справі.

Постановою Господарського суду Житомирської області від 05.10.2007 року позовні вимоги ТОВ «СВ Ком – Житомир» задоволено частково:

Визнано протиправним    та    скасовано податкове повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ №2011/23-1/18064/2 від 25.05.2005р. в частині донарахування податку на прибуток в сумі 5300 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1690 грн.

В задоволенні позову про скасування податкового повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою позивач – ТОВ «СВ Ком – Житомир»звернулося з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що вказана постанова суду не відповідає вимогам матеріального, судом не повністю з’ясовані обставини, що мають значення для справи та помилково застосовані норми матеріального права, тому вона підлягає зміні в частині відмови скасування податкового повідомлення-рішення № 2012/23-1/18065/2 від 25.05.2005 року з ухваленням нового рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Не погоджуючись з прийнятою постановою відповідач – ДПІ у м. Житомирі звернулася з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що вказана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, судом не повністю з’ясовані обставини, що мають значення для справи, тому вона підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду доповідача, пояснення з’явившихся учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Ком – Житомир» підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Державної податкової інспекції у м. Житомирі не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що Житомирською об'єднаною державною податковою інспекцією була проведена документальна   перевірка      ТОВ   "СВ - Ком -  Житомир"   з   питань   дотримання   вимог податкового та валютного законодавства за    період з 12.032004р. по 31.12.2004р., за результатами якої складено акт №408/23-1/32886130/0110.

Документальною перевіркою встановлено:

порушення ПП.5.3.2.П.5.3., абз.2. пп.5.4.4. п.5.4. ст.5., пп.8.1.1, пп.8.12. п.8.1 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997р. №283/97-ВР (із змінами та доповненнями ), в результаті чого, за висновком контролюючого органу, позивачем занижений податок на прибуток за 2004р. на суму 16,7тис.грн.

порушення пп.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997р. №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), в результаті чого, за висновком контролюючого органу, позивачем занижений податок на додану вартість за грудень 2004р. на суму 10005грн. V

На підставі вищевказаного акта перевірки Житомирською ОДПІ були прийняті податкові     повідомлення-рішення     №2011/23-1/180640        та    №2012/23-1/18065    від 07.04.2005р. про донарахування позивачу податкових зобов'язань з податку на прибуток, податку на додану вартість та застосування штрафних (фінансових ) санкцій.

Задовольняючи частково позов ТОВ «СВ Ком – Житомир», суд першої інстанції зазначив наступне:

Відповідно до договору №П-141 від 17.04.2004 р. (т.2,  а.с.67)  ТОВ «Софт - Люкс» передало  в  користування  позивачу ліцензійну прикладну облікову програму "1С Бухгалтерія".

Згідно акта здачі-прийняття робіт №С-00000050 від 15.09.2004р. ТОВ "Препейд -сервіс" були проведені роботи по доопрацюванню конфігурації цієї програми на суму 25000грн. без ПДВ.

Погоджуючись із висновкамиексперта №46 від 18.05.2007р., якою зазначено, щоу разі, якщо договором на використання комп'ютерної програми "1С Бухгалтерія" не передбачено умов, які б надавали право користувачу продавати, передавати або іншим способом відчужувати зазначену комп'ютерну програму, то платежі за таким договором є роялті згідно з п.1.30. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" і відповідно витрати на доопрацювання програмного забезпечення бухгалтерської програми "1С Бухгалтерія" під специфіку діяльності товариства мають відноситись до валових витрат, суд першої інстанції зробив висновок, щоподаткове повідомлення-рішення №2011/23-1/18064/2 підлягає скасуванню в частині визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 5300грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1690грн. ( по операції з доопрацювання конфігурації програмного забезпечення під специфіку роботи товариства).

Скасовуючи повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р., суд першої інстанції посилався на те, що в рішенні ДПА у Житомирській області зазначено, що порушення вимог п.4.2. ст.4 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено довідкою №280/23-1/32886130/0355 від 19.05.2005р.

В акті перевірки порушення п. 4.2. ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" взагалі не зазначене.

Довідка №280/23-1/32886130/0355 від 19.05.2005р. " Про результати позапланової документальної перевірки окремих питань по скарзі ТОВ "СВ Ком-Житомир" не може бути підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення, оскільки це суперечить наказу ДПА України від 16.09.2002р. №429, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29.12.2002р. за №1023/7311, чинному на момент прийняття оспорюваного рішення. Відповідно до зазначеного наказу за результатами перевірки при наявності порушень складається акт, в якому викладаються факти виявлених порушень, а в разі відсутності порушень - довідка.

За відсутності акта перевірки, складеного у відповідності до вимог наказу ДПА України №429 від 16.09.2002р., у контролюючого органу були відсутні правові підстави для прийняття податкового повідомлення-рішення №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р.

Таким чином, доводи апеляційної скарги Державної податкової інспекції у м. Житомирі щодо скасування постанови суду в цій частині не спростовують висновків суду, рішення в цій частині постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, висновки суду відповідають встановленим обставинам по справі, а тому підстави для його зміни або скасування в цій частині відсутні.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині скасування податкового повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ №3024/23-1/26746/2 від 25.05.2005р., суд першої інстанції посилався на наступне:

Згідно накладної № С-00000150 від 25.11.2004 р. ТОВ"СВ Ком - Житомир" придбало в ТОВ "Препейд - сервіс" поліетиленові пакети, ручки, запальнички з логотипом "Київстар" та "CVСОМ" на загальну суму 60030 грн., в тому числі ПДВ 10005 грн. та віднесло ці витрати до валових витрат та податкового кредиту у відповідні звітні податкові періоди. В подальшому всі ці пакети, ручки та запальнички відповідно до наказу директора ТОВ "СВ Ком-Житомир" №19 від 01.11.2004р. були безоплатно розповсюджені серед клієнтів товариства.

Згідно   висновку  експерта   № 1235 від 30.06.2006 р. на   пакеті, кульковій ручці, запальничці зображені логотипи оператора мобільного зв'язку в Україні, а саме логотип "Київстар" та знак для товарів і послуг "CVСОМ". На зазначених товарах не розміщені об'єкти реклами і тим більше реклама суб'єкта господарювання (позивача).

Згідно висновку експерта № 46 від18.05.2007 р. витрати на виготовлення (придбанню та розповсюдження ручок, запальничок та пакетів мають визнаватись витратами на збут, а в податковому обліку включатись до складу витрат на рекламні заходи відповідно доабзацу 2 п.п.5.4.4. п.5.4. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Оскільки підприємство фактично розпочало працювали з березня місяця 2004 р., то відповідно оподатковуваний прибуток платника податку за попередній звітний (податковий) рік відсутній і до складу валових витрат ТОВ «СВ Ком – Житомир» витрати на виготовлення та придбання пакетів, кулькових ручок, запальничок, як витрати на проведення рекламних заходів стосовно послуг, що надаються таким платником податну відповідно до пп.5.4.4. п.5.4. ст.5 Закону України про оподаткування прибутку підприємств не відносяться.

Проте з такими висновками суду не можна погодитися з наступних підстав.

Відповідно до вимог пп..5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до валових витрат включаються:

 - витрати  платника податку на проведення передпродажних та  рекламних  заходів  стосовно  товарів  (робіт,   послуг),   що продаються (надаються) такими платниками податку.

 - витрати на  організацію   прийомів,   презентацій   і   свят, придбання   і   розповсюдження  подарунків,  включаючи  безоплатну роздачу зразків товарів або безоплатне надання  послуг  (виконання робіт)  з  рекламними  цілями,  але  не  більше двох відсотків від оподаткованого прибутку платника  податку  за  попередній  звітний (податковий)  рік.

Застосування судом першої інстанції до вказаних правовідносин абзацу 2 пп..5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» слід визнати невірним, оскільки як вбачається з матеріалів справи ТОВ "СВ Ком-Житомир" - є субділером ТОВ "СВ Комунікаційні системи", яке, в свою чергу, є ділером Оператора«Київстар».

 Відповідно до субділерської угоди № 2004-03 від 16.03.04 р., субділер - юридична особа, яка діючи від імені Ділера на підставі субділерської угоди здійснює підключення Абонентів до Мережі стільникового мобільного радіозв'язку Оператора шляхом укладання Угод про надання послуг стільникового мобільного радіозв'язку, згідно з процедурами Оператора та положеннями чинного законодавства України та здійснює пошук потенційних клієнтів для підключення до Мережі Оператора.

Таким чином, судова колегія зазначає, що ТОВ "СВ Ком-Житомир" надає послуги з продажу від імені ТОВ "СВ Комунікаційні системи" послуг, які надає Оператор стільникового мобільного радіозв 'язку «Київстар».

Відповідно проведення ТОВ "СВ Ком-Житомир" реклами послуг  ТОВ "СВ Комунікаційні системи" та «Київстар» слід визнати такою, що відповідає інтересам позивача.

За те, що вказана операція була саме рекламою свідчать відповідні матеріали, а саме наказом № 19 директора ТОВ «СВ Ком – Житомир» від 01.11.2004 року (т.1 а.с.30), листом директора ТОВ"СВ Комунікаційні системи" (т.1 а.с.31), ділерською угодою № 13/1-10 від01.10.2000р. розділ 6 (т.1 а.с.42-44), субділерською угодою № 2004-03 від 16.03.2004 р. розділ 6 (т.1 а.с.45-48)

Відповідно до вимог ст. 82 КАС України висновок експерта для суду не є обов’язковим та його оцінка повинна проводитися у відповідності з вимогами ст. 86 КАС України.

З висновками експерта № 46 від18.05.2007 р. та № 1235 від 30.06.2006 р. колегія суддів не погоджується, оскільки вони спростовуються вищезазначеними матеріалами справи

За таких обставин, до вказаних правовідносин слід застосовувати абзац 1 пп..5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, судова колегія погоджується із доводами апеляційної скарги ТОВ «СВ Ком – Житомир», та зазначає, що постанова суду в цій частині прийнята із помилковим застосуванням норм матеріального права, тому підлягає зміні, відповідно до якої повідомлення-рішення № 2012/23-1/8065 від 25.05.2005 року Державної податкової інспекції у м. Житомирі повинно бути скасовано.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 201, 205, 207  КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Ком – Житомир» задовольнити частково:

Постанову Господарського суду Житомирської області від 05 жовтня 2007 року в частині відмови визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 2012/23-1/8065 від 25.05.2005 року змінити, виклавши її в наступній редакції: скасувати повідомлення-рішення № 2012/23-1/8065 від 25.05.2005 року Державної податкової інспекції у м. Житомирі.

 Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Житомирі залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Житомирської області від 05 жовтня 2007 року в іншій частині залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного Суду України протягом одного місяця з дня набрання законної сили.

                            Головуючий:

                            Судді: