Ухвала суду № 31292353, 05.02.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Председательствующий 1-й инстанции: Троян Л.Г.

Докладчик: Беделев С.И.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

5 февраля 2013 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным

делам апелляционного суда Донецкой области

в составе:

председательствующего судьи Беделева С.И.

судей Пресняковой А.А., Шалиной Т.А.

с участием прокурора Максименко Н.Г.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Мариуполе апелляции защитников ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 на приговор Волновахского районного суда Донецкой области от 30 ноября 2012 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1

осужден по ст. 185 ч.1 УК Украины к штрафу в доход государства в размере 850 грн.

Взысканы с ОСОБА_2 судебные расходы в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Донецкой области на расчетный счет № 31253272210095, код ОКПО 25574914 в банк ГУГКУ в Донецкой области, код экспертной работы 01896 по счету № 7/499 Ф\Л от 24.11.2010 года - 775 грн. 20 коп.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора суда ОСОБА_2 осужден за то, что он, работая водителем в СООО «Валерьяновское», расположенном в с. Валерьяновка Волновахского района, 2 октября 2010 года в период времени с 15.00 часов до 16.20 часов, управляя закрепленным за ним автомобилем марки «ГАЗ 3507», госномер НОМЕР_1, принадлежащим указанному СООО, осуществлял перевозку сельскохозяйственной продукции по территории Волновахского района с зернотока СООО «Валерьяновское» с. Валерьяновка на элеватор АОЗТ «Экопрод А.Т.» в г. Волноваха, в пути своего следования, в неустановленном органами досудебного следствия месте, тайно похитил, слив из топливного бака указанного автомобиля в заранее приготовленную для этой цели канистру 20.85 литра бензина марки А-76 стоимостью 6,35 грн. за 1 литр, причинив СООО «Валерьяновское» материальный ущерб в размере 133 грн. 40 коп.

Не согласившись с решением суда, защитник осужденного - адвокат ОСОБА_3 подал апелляцию, в которой просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_2 состава преступления. При этом указывает, что досудебное и судебное следствие проведены односторонне и неполно, с обвинительным уклоном, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, а назначенное наказание не соответствует тяжести преступления и личности осужденного.

По мнению защитника ОСОБА_3 ряд следственных действий были сфальсифицированы следователем, в том числе: протокол осмотра и выемки форменной одежды свидетеля ОСОБА_6; протокол очной ставки, проведенной между осужденным ОСОБА_2 и свидетелем ОСОБА_7, в который внесены исправления в дату его составления; без каких-либо законных оснований свидетель ОСОБА_6 был ознакомлен с материалами дела, а в протоколе об ознакомлении с материалами дела ОСОБА_2 следователь указал, что он обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. 190 или ст. 196 УК Украины.

В ходе досудебного и судебного следствия не установлено время и место совершения преступления, суд не допросил всех свидетелей, эксперта; не дал оценку действиям работникам ГАИ - свидетелям ОСОБА_6 и ОСОБА_7 , превысившим свои служебные полномочия при задержании ОСОБА_2; не указал в приговоре и не дал оценку показаниям свидетеля-понятой ОСОБА_8, которая работает секретарем СО Волновахского РО МВД Украины в Донецкой области и подписывала протоколы следственных действий, в которых участие не принимала; показаниям свидетелея ОСОБА_9, в присутствии которого в Волновахском РО вещественное доказательство-бензин в количестве 14-15 л был перелит в пластмассовую канистру, в то время, как при осмотре этой канистры в суде в ней находился бензин в количестве 2-3 л; показаниям самого ОСОБА_2 о том, что он за свои средства купил 20 литров бензина; показаниям свидетеля ОСОБА_10, который показал, что просил ОСОБА_2 купить для него бензин марки А-92; показаниям свидетеля ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13; не проверил суд условия хранения вещественного доказательства- канистры с бензином и не учел, что выявленная незначительная недостача бензина, в отсутствие потерпевшего, а следовательно и ущерба, не содержит состава преступления- кражу.

Кроме того, при наличии в материалах дела противоречивых доказательств, которые имели существенное значение для выводов суда, в приговоре суд не обосновал, почему во внимание приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

В своей апелляции защитник - адвокат ОСОБА_1 просит приговор отменить и вынести в отношении ОСОБА_2 оправдательный приговор, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, на односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, нарушение уголовно - процессуального закона.

В обоснование своей апелляции указывает, что суд повторно без должной мотивировки, в нарушение указаний апелляционного суда Донецкой области от 25 июня 2012 года, принял во внимание как доказательство вины ОСОБА_2- протокол испытаний № 66к от 14 октября 2010 года ГП «Донецкого научно - производственного центра стандартизации, метрологии и сертификации», согласно которому у осужденного 2 октября 2010 года был обнаружен бензин, октановое число которого - 69,9 и заключение эксперта, в котором определены только общегрупповая и родовая принадлежности нефтепродуктов, но не их идентичность, что не опровергает показания осужденного и является необходимым для проверки этих показаний. Кроме того, в основу приговора положен протокол испытаний № 8276/12 от 9 ноября 2012 года лаборатории нефтепродуктов ООО «Параллель - М ЛТД», который является лишь пробой эксперта, на основании чего и было сделано указанное выше заключение. При этом, судом не рассмотрено ходатайство о назначении экспертизы, чем нарушены требования ст. 196,202 УПК Украины, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

Кроме того, по мнению защитника ОСОБА_1, без надлежащей проверки судом приняты во внимание все аргументы обвинения, а доводам защиты не проверены, им не дана должная оценка, остались не исследованными обстоятельства, выяснение которых имеет существенное значение для разрешении дела.

Так, суд не принял во внимание показания ОСОБА_2, согласно которым изъятый при спорных обстоятельствах бензин куплен им на АЗС «ТНК» для поездки в г. Донецк.

В основу приговора положены показания свидетеля ОСОБА_14, хотя последний подтвердил показания осужденного, свидетеля ОСОБА_9, который присутствовал при переливе бензина из канистры, изъятой у ОСОБА_2 в пластмассовую канистру, однако из материалов дела усматривается, что эксперту направлялась металлическая канистра с бензином, содержащая малое количество жидкости (не более 3 - 5 литров), в отличии от указанных в приговоре 20,85 л., сама канистра является металлической, ОСОБА_2 не принадлежит и подпись на бирке поставлена не им. При этом судом не приняты во внимание показания осужденного о том, что он не подписывал объяснения и протоколы, не читал их, что подтверждается заключением эксперта криминалиста № 471 от 6 января 2011 года, в котором указано, что не исключен автоподлог.

Односторонность и необъективность судебного следствия заключается и в том, что суд принял во внимание: показания работников милиции ОСОБА_6, ОСОБА_7, которые заинтересованы в привлечении ОСОБА_2 к уголовной ответственности; процессуальные документы, а именно протоколы осмотра места происшествия , которые составлены в нарушение требований УПК Украины и в составлении которых принимали участие в качестве понятых работники предприятия СООО «Валерьяновское», в частности заместитель СООО ОСОБА_15, также заинтересованный в исходе дела.

Не дал суд надлежащую оценку и противоречивым показаниям свидетелей ОСОБА_16, ОСОБА_17 об объеме и месте изъятия бензина у ОСОБА_2 При этом, ходатайство о проведении очных ставок между данными свидетелями судом не удовлетворено, как и ходатайство о вызове свидетеля ОСОБА_18, который работал в период совершения преступления на АЗС.

Не принято во внимание судом, что согласно информации, которая зарегистрирована в журнале информации рапортом ОСОБА_6, данное происшествие зарегистрировано как мелкое хищение, то есть не уголовно наказуемое деяние; факт того, что не установлен точный объем похищенного, а так же то, что похищен бензин с октановым числом 69,6, а не с 76, то есть его стоимость ниже, чем вменяется в вину ОСОБА_2

Судом установлен ущерб в размере 133 гривен 40 коп., определенный по справке предприятия, в которой за единицу расчета бралась стоимость бензина марки А-76, что противоречит протоколу испытания бензина № 66 от 14 октября 2010 года, согласно которому изъятый у ОСОБА_2 бензин содержит октановое число 69,9, заключению лаборатории нефтепродуктов ООО «Паралель - М ЛТД» от 9 ноября 2012 года, согласно которому октановое число бензина составляет 70,3, а проведенным осмотром вещественных доказательств его количество было около 3-5 литров и, следовательно, стоимость этого бензина составляет меньшую сумму.

Не учел суд и то обстоятельство, что ОСОБА_2 добровольно возместил сумму ущерба предприятию, которая могла образоваться в связи с перерасходом топлива: что на момент возбуждения уголовного дела и на момент проведения судебного следствия изменилась обстановка и деяние потеряло общественную опасность, в связи с чем на основании ст. 7 УПК, 11 ч.2 УК Украины имелась возможность прекратить дело.

Кроме того считает, что исходя из суммы причиненного ущерба, согласно п. 22.5, п.п. 6.1.1 ст. 6 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц, а так же Закона Украины «О государственном бюджете на 2010 год», в действиях осужденного имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 51 ч. 1 КУоАП .

В своей апелляции защитник ОСОБА_4 , исходя из ее содержания, просит отменить приговор, а производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_2 состава преступления, ссылаясь на то, что в ходе судебного разбирательства не нашло своего подтверждения предъявленное ОСОБА_2 обвинение.

Так, суд не принял во внимание, что при составлении процессуальных документов большинство понятых были заинтересованными лицами, такие как ОСОБА_15 и ОСОБА_16, которые являются работниками СООО «Валерьяновское».

Не принял во внимание суд и показания свидетеля ОСОБА_8, которая поясняла, что участвовала в качестве понятой только при одном следственном действии; показания свидетеля ОСОБА_20 о том, что после проведения следственных действий она получила не опечатанную пластиковую канистру с 20 л бензина, который был израсходован через две недели, то есть фактически вещественное доказательство было уничтожено; показания свидетеля ОСОБА_12 о том, что подписывал лист бумаги, неприкрепленный к канистре бензина; показания свидетеля ОСОБА_21 о том, что в протоколе выемки одежды ОСОБА_6ошибочно поставил дату 01.10.2011 года вместо 02.10.2011 года, через недостаток времени не указал данные понятых, в одном из протоколов очной ставки исправлял дату ее проведения с 20 на 22 декабря, а так же в протоколе об окончании досудебного следствия ошибочно указал, что ОСОБА_2 обвиняется по ст. 190 ч. 1 УК Украины.

Осужденный ОСОБА_2 в своей апелляции просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, нарушение уголовно - процессуального закона.

В обоснование своих доводов указывает, что дело рассмотрено формально, суд ограничился проверкой собранных на досудебном следствии доказательств, не проводя критического анализа их допустимости и относительности, безосновательно не приняв во внимание доказательства, представленные защитой.

Так, в ходе досудебного и судебного следствия показания свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_9 были искажены, в протоколах допроса и в протоколе судебного заседания зафиксированы неполно.

Суд не принял во внимание то обстоятельство, что в путевых листах исправлен километраж, что, по его мнению, сделано умышленно, с целью создания видимости недостачи бензина до 20 литров.

Не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ОСОБА_6, согласно которым канистра была деформирована и из нее вытекал бензин, в то время как в судебном заседании в качестве вещественного доказательства была предоставлена другая канистра, без деформации и другого цвета; показаниям свидетелей ОСОБА_22, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_20, которые не опровергли его доводы о невиновности.

Считает не состоятельными выводы эксперта предприятия «Паралель - М ЛТД», поскольку это предприятие поставляет бензин СООО «Валерьяновское».

В своих письменных возражениях на апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_3 прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, указывает на законность и обоснованность приговора. Просит оставить его без изменения.

По его мнению вина ОСОБА_2 доказана полностью показаниями допрошенных судом свидетелей, протоколами осмотров места преступления от 2.10.2010 года, товарно - транспортными накладными, путевыми листами, актом ревизии, справкой СООО «Валерьяновское» о стоимости бензина, протоколом испытаний № 66к от 14.10.2010 года, приходным кассовым ордером № 720 от 26.10.2010 года, а также показаниями самого осужденного, данными им в ходе досудебного следствия.

Заслушав судью-докладчика, защитника ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 и его последнее слово, поддержавших свои апелляции и апелляции защитников ОСОБА_4 и ОСОБА_3, мнение приговора, который считает приговор суда законным и обоснованным и, просит оставить его без изменений, проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляций в их пределах, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Установлено, что Приговором Волновахского районного суда Донецкой области от 27 марта 2012 года ОСОБА_2 был признан виновным в предъявленном ему обвинении и осужден по ст. 185 ч.1 УК Украины к 6 месяцам исправительных работ по месту работы с удержанием в доход государства ежемесячно из заработной платы по 10% заработка.

Определением Апелляционного суда Донецкой области от 25 июня 2012 года приговор суда отменен в связи с неполнотой досудебного и судебного следствия, несоблюдением судом при судебном рассмотрении требований ст. 64-67 УПК Украины, а дело направлено на новое судебное рассмотрение. При этом суду первой инстанции были даны конкретные указания более тщательно проверить представленные органом досудебного следствия доказательства вины ОСОБА_2 в предъявленном обвинении, поскольку экспертами установлена лишь общегрупповая и родовая принадлежность изъятого бензина у ОСОБА_2 и из топливного бака закрепленного за ним автомобиля , но не идентичность исследованных нефтепродуктов. Установление этого обстоятельства необходимо для проверки доводов ОСОБА_2 о том, что бензин он купил на АЗС. Однако, ни в стадии досудебного следствия, ни в ходе судебного рассмотрения вопрос о выемке бензина из хранилищ СООО «Валерьяновское» и из хранилищ АЗС не решался ( т.1 л.д. 116, т.2 л.д. 99).

В соответствии со ст. 374 УПК Украины указания суда, который рассмотрел дело в апелляционном порядке, обязательны для суда первой инстанции при повторном рассмотрении дела.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не выполнены.

Так, из материалов дела видно, что суд при новом рассмотрении дела в порядке ст. 315-1 УПК Украины поручил следственным органам произвести выемку в СООО «Валерьяновское» документов, подтверждающих качество бензина А-76 по состоянию на 02.10.2010 года, произвести выемку бензина из хранилищ СООО «Валерьяновское» и АЗС, где по версии ОСОБА_2 02.10.2010 года он покупал бензин марки А-92, сделать анализ бензина, изъятого 02.10.2010 года из бака автомобиля «ГАЗ», допросить эксперта, проводившего экспертизу нефтепродуктов с целью разграничения и конкретизации ответов на поставленные вопросы (т.2 л.д. 142). При этом, вопрос об установлении идентичности изъятого бензина у ОСОБА_2 и из бака автомобиля «ГАЗ» судом не ставился.

Во исполнение указанного постановления органы досудебного следствия представили суду заключение лаборатории нефтепродуктов ООО « Параллель-М ЛТД», согласно которому образец проб с представленной на исследование одной бутылки, имеет октановое число по моторному методу 70,3- при нормируемом значении не менее 76 (для бензина автомобильного А-76 или А-80. (т.2 л.д. 148-151).

Таким образом, этим заключением повторно определена лишь групповая и родовая принадлежность представленного на исследование нефтепродукта из одной емкости. Суд, ограничившись этим заключением, не выполнил указания апелляционного суда, чем существенно нарушил уголовно-процессуальный закон, что в соответствии со ст. 370 УПК Украины является безусловным основанием для отмены приговора.

Кроме того, ни органом досудебного следствия, ни судом не установлен остаток бензина в баке автомобиля «ГАЗ- 53», закрепленного за ОСОБА_2 на момент его выезда 2 октября 2010 года.

В основу приговора положены путевой листам на 02.10.2010 года, в котором отсутствуют данные об остатке топлива на момент выезда, акт ревизии бензина автомобиля, согласно которому остаток бензина в баке на указанную дату составил 22 л., и акт расчета расхода бензина на этом автомобиле, которым установлена недостача бензина , составившая 20,85 л. (т.1 л.д. 29-44).

Однако, из этих актов не усматривается, каким образом был определен остаток бензина в баке (с использованием измерительных приборов, либо путем слива бензина из бака).

Установление указанного обстоятельства имеет значение для правильного определения недостачи бензина, а следовательно и для доказанности вины ОСОБА_2 в предъявленном обвинении.

При таких обстоятельствах апелляции осужденного и его защитников подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует учесть изложенное, тщательно проверить представленные органом досудебного следствия доказательства по уголовному делу, в том числе проверить другие доводы апелляций осужденного и его защитников, проанализировать их, дать им надлежащую правовую оценку, и в зависимости от установленного, принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. 362,365,366 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции защитников ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Волновахского районного суда Донецкой области от 30 ноября 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Судьи:

Беделев С.И. Шалина Т.А. Преснякова А.А.