Ухвала суду № 31003831, 25.04.2013, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 2515/13769/2012 провадження № 11/795/223/2013 Головуючий у І інстанції Ченцова О.О. Категорія - ч. 1 ст. 368-2 КК Доповідач Лазоренко М. І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіЛазоренка М. І. суддів - Оседача М.М., Рудомьотової С.Г.

з участю прокурора - Гапеєвої Н.П.

засудженого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 лютого 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 лютого 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Чернігова, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, тимчасово не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. 00 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_2 - підписку про невиїзд - скасовано.

Стягнуто із ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в сумі 1225 грн. 60 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 81 КПК України (в редакції 1960 року).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2, працюючи згідно наказу Голови Державної податкової служби у Чернігівській області № 30-о від 29.02.2012 року старшим оперуповноваженим відділу організації викриття податкових злочинів головного відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у м. Чернігові, маючи спеціальне звання капітан податкової міліції, тобто, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади, наділеним відповідно до п. 3.1 своєї Посадової інструкції, затвердженої 01.03.2012 року заступником начальника ГВПМ ДПІ у м. Чернігові ДПС, повноваженнями по запобіганню і викриттю злочинів у сфері оподаткування, насамперед в базових галузях економіки та серед великих платників податків, викриттю та припиненню протиправної діяльності організаторів та учасників протиправних схем мінімізації податкових платежів до бюджету, встановленню та ліквідації суб'єктів господарювання з ознаками «фіктивності» та «конвертаційних» центрів, оперативному супроводженню розслідування кримінальних справ до винесення судами вироків, а також будучи членом слідчо-оперативної групи у кримінальній справі № 901/761, порушеної стосовно колишнього директора ТОВ «Мегаполис» ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, за наступних обставин.

Так, під час досудового слідства у кримінальній справі № 901/761 ОСОБА_2 вживав заходів по відпрацюванню причетності до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України жителів м. Києва ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які фактично займались фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Мегаполис».

22.05.2012 року ОСОБА_2 приймав участь у проведенні обшуку житла ОСОБА_5, після чого супроводжував останнього для допиту до слідчого відділу ДПС у Чернігівській області, налагодивши при цьому психологічний контакт. Після проведення слідчих дій в ДПС у Чернігівській області ОСОБА_5 та ОСОБА_4 повідомили ОСОБА_2, що стосовно них можуть порушити кримінальну справу та поцікавились, чи може він їм чимось допомогти.

ОСОБА_2 розуміючи, що як оперуповноважений не може приймати процесуальних рішень у кримінальній справі, проте будучи службовою особою та членом слідчо-оперативної групи, вирішив цим скористатись з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 та ОСОБА_5

З цією метою, ОСОБА_2 від невстановленої слідством особи дізнався реквізити та номер розрахункового рахунку ТОВ «Бізнес-Консульт», щоб на цей рахунок ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перераховували грошові кошти, які ОСОБА_2 в подальшому мала передати невстановлена слідством особа.

Реалізуючи свій намір на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_2 06.06.2012 року, близько 17 години, перебуваючи у приміщенні кав'ярні «Кофе Тайм» по вул. Драгоманова-29 у м. Києві, передав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 аркуш паперу із реквізитами ТОВ «Бізнес-Консульт» та його розрахунковим рахунком НОМЕР_1 у банку ПАТ «Укркомунбанк», повідомивши останнім, що у разі перерахування на цей рахунок грошових коштів у сумі 400000 грн., вони не будуть притягнуті до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_2 ще посприяє у розблокуванні рахунків ТОВ «Мегаполис» їх контрагентами.

Сподіваючись на допомогу ОСОБА_2 в ході розслідування кримінальної справи, та виконуючи вказівку останнього, 08.06.2012 року ОСОБА_4 перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «Бізнес-Консульт» грошові кошти в сумі 20 000 грн., 18.06.2012 року та 19.06.2012 року - по 10000 грн., 27.06.2012 р. - 10000 грн., 11.06.2012 р. з рахунку підконтрольного ОСОБА_4 ТОВ «Мігаполис» перераховано 10000 грн., 15.06.2012 р.- 20000 грн.; 22.06.2012 р. - 20000 грн.

Таким чином, у період з 08 по 27 червня 2012 року ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_2, на розрахунковий рахунок ТОВ «Бізнес-Консульт» було перераховано грошові кошти на загальну суму 100000 гривень, тобто, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Хоча, ОСОБА_2 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_2 не зміг одержати від невстановленої слідством особи грошові кошти у сумі 100000 гривень.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи проти правильного встановлення фактичних обставин по справі та кваліфікації дій ОСОБА_2, просить вирок суду скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України у виді штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органом строком на 2 роки.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає тяжкості злочину та способі засудженого, оскільки злочин, який вчинив засуджений, має суспільний резонанс, пов'язаний з його корупційними діями, а діями ОСОБА_2 дискредитовано правоохоронні органи та довіру громадськості до них. Крім того, у мотивувальній частині вироку зазначено обставини, на підставі яких прийнято рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а в резолютивній його частині посилання на застосування ст. 69 КК України відсутнє.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, засудженого, який в судових дебатах та останньому слові просив апеляцію залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

В суді першої інстанції ОСОБА_2 вину в пред'явленому обвинуваченні визнав повністю. Доведеність вини засудженого у скоєному злочині, кваліфікація його дій в поданій апеляції не оспорюється, тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, апеляційним судом не перевірялися.

ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-2 КК України, що передбачає кримінальну відповідальність у виді у виді штрафу та обмеження волі на певний строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність на певний строк.

Як убачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. 00 коп. Тобто, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність на певний строк.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які пом'якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно. За наявності зазначених обставин, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення засудженому ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 368-2 КК України.

Також, суд 1 інстанції обґрунтовано встановив та врахував пом'якшуючі ОСОБА_2 обставини, а саме: - визнання вини, щире каяття, перебування на утриманні двох малолітніх дітей, визнав їх винятковими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та обґрунтовано прийшов до висновку про застосування до ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, без призначення обов'язкового додаткового покарання, що передбачене ч. 1 ст. 368-2 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.

За таких обставин, доводи прокурора про безпідставність застосування до засудженого положень ст. 69 КК України є непереконливими, оскільки рішення суду про призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є належним чином умотивоване, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, тому підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, як про це вказано в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про відсутність посилання в резолютивній частині вироку на призначення покарання засудженому із застосуванням ст. 69 КК України є обґрунтованими, оскільки відповідно до ст.335 КПК України /в ред. 1960 року), коли призначається покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у резолютивній частині вироку робиться посилання на ст. 69 Кримінального кодексу України і зазначається обрана судом міра покарання, проте на порушення наведеної норми закону, суд 1 інстанції, помилково, в резолютивній частині вироку, не послався на ст. 69 КК України, на підставі якої він не призначав додаткове покарання, передбачене ч. 1 ст. 368-2 КК України.

За наведених обставин, вирок місцевого суду слід змінити пославшись у резолютивній частині вироку на ст. 69 КК України, як на підставу не призначення додаткового покарання, що передбачене санкцією частини статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 373, 377, 379 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), розділом XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. 00 коп. на користь держави, із застосуванням ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

СУДДІ:

Лазоренко М.І. Оседач М.М. Рудомьотова С.Г.